Infograficos Câmara Federal

LETRA DA LEI 13.105-2015


A Competência no novo CPC.

1. Generalidades

1.1. Conceito - Jurisdição

Jurisdição: é a capacidade de dizer o direto de forma definitiva. É uma capacidade genérica.

                                                                                                Súmulas superadas após do novo CPC

EDITANDO....

Breves comentários sobre a teoria da cegueira deliberada (willful blindness doctrine)

Há situações em que o agente finge não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores com o intuito de auferir vantagens. Comporta-se como uma avestruz, que enterra sua cabeça na terra para não tomar conhecimento da natureza ou extensão do seu ilícito praticado. FONTE: https://jus.com.br/

ABRAMOWITZ & BOHRER (2007) apontam que a doutrina da conscious avoidance, também conhecida como willful blindness ou ignorância deliberada (deliberate ignorance) permite que haja uma condenação criminal nos casos em que o Estado falha na produção de provas acerca do real conhecimento do réu sobre uma situação fática suspeita. Tal doutrina afirma que apesar do acusado não ter conhecimento dos fatos, essa falta de conhecimento deve-se a prática de atos afirmativos de sua parte para evitar a descoberta de uma situação suspeita. Em outras palavras, a doutrina da cegueira deliberada permite que se presuma o conhecimento do acusado nos casos em que não há prova concreta do seu real envolvimento com a situação suspeita. Dessa forma, o réu pode ser condenado, apesar de não ter o real conhecimento da atividade criminosa. Por fim, os autores alertam que “a doutrina da conscious avoidance cria o risco de que o júri condene o réu simplesmente porque acredita que o acusado não tenha se esforçado suficientemente para saber a verdade sobre os fatos”. [2]A Teoria da Cegueira Deliberada é uma doutrina criada pela Suprema Corte dos Estados Unidos e também é conhecida no meio jurídico com muitos nomes, tais como “Willful Blindness Doctrine” (Doutrina da cegueira intencional), “Ostrich Instructions” (instruções de avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (doutrina do ato de ignorância consciente), “Teoria das Instruções da Avestruz”, entre outros. Essa doutrina foi criada para as situações em que um agente finge não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores com o intuito de auferir vantagens. Dessa forma, o agente comporta-se como uma avestruz, que enterra sua cabeça na terra para não tomar conhecimento da natureza ou extensão do seu ilícito praticado.  Sendo assim, para a aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada, é necessário que o agente tenha conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, direitos ou valores sejam provenientes de crimes e que o agente tenha agido de modo indiferente a esse conhecimento. Em síntese, pode-se afirmar que a Teoria da Cegueira Deliberada busca punir o agente que se coloca, intencionalmente, em estado de desconhecimento ou ignorância, para não conhecer detalhadamente as circunstâncias fáticas de uma situação suspeita. [1]

No que tange à aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada, NASCIMENTO (2010) sustenta que:

“Para a teoria da cegueira deliberada o dolo aceito é o eventual. Como o agente procura evitar o conhecimento da origem ilícita dos valores que estão envolvidos na transação comercial, estaria ele incorrendo no dolo eventual, onde prevê o resultado lesivo de sua conduta, mas não se importa com este resultado. Não existe a possibilidade de se aplicar a teoria da cegueira deliberada nos delitos ditos culposos, pois a teoria tem como escopo o dolo eventual, onde o agente finge não enxergar a origem ilícita dos bens, direitos e valores com a intenção de levar vantagem. Tanto o é que, para ser supostamente aplicada a referida teoria aos delitos de lavagem de dinheiro “exige-se a prova de que o agente tenha conhecimento da elevada probabilidade de que os valores eram objeto de crime e que isso lhe seja indiferente”  [3]

Passa-se agora a análise dos principais julgamentos existentes no Brasil sobre a aplicação da Teoria das Instruções da Avestruz.

No que tange à utilização da Teoria da Cegueira Deliberada nos crimes eleitorais, é importante citar alguns julgados do TRE/RO, que aplicam a teoria da cegueira deliberada:

“Corrupção eleitoral. Eleições 2004. Materialidade e autoria comprovadas. Prova testemunhal abundante. Dolo configurado. Teoria da cegueira deliberada. Crime formal. Condenação mantida. Recurso desprovido. I - Corrupção eleitoral comprovada: entrega a eleitor de senha, tipo vale-brinde (telefone celular), para obtenção de voto. II - Materialidade constituída pela apreensão da senha, de par à prova oral. III - Autoria apoiada na confissão extrajudicial da acusada e nos depoimentos colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório. IV - Retração parcial em juízo, em si, é inservível a espargir qualquer efeito, exatamente por contrastar uma declaração precedente. Não basta alegar. Faz-se mister comprovar. Eficácia da confissão policial, em sua integralidade, dêsque não demonstrado, no crivo do contraditório, o seu caráter ilegítimo.V - Ausência de resquícios de propalada "armação" contra a acusada, supostamente urdida pela oposição a então candidato.VI - "Dolus directus" presente. Imputação viável, no mínimo, a título "dolus eventualis" (CP, art. 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a possibilidade de realização do tipo legal, o agente não se deteve, conformando-se ao resultado. Teoria da "cegueira deliberada" ("willful blindness" ou "conscious avoidance doctrine"). VII - A corrupção eleitoral, em qualquer de suas modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, "basta o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, destarte, pelo menos, ameaçada", segundo Nélson Hungria.VIII - Condenação mantida. Recurso conhecido e desprovido. (872351148 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 30/11/2010, Data de Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Data 06/12/2010) [4]

Corrupção Eleitoral. Eleições 2006. Fornecimento contínuo de sopa, cestas-básicas e patrocínio de cursos. Propósito de voto em candidato à reeleição a Deputado Estadual. Período eleitoral. Filantropia. Desvirtuamento. Oportunismo eleitoreiro. Materialidade e autoria comprovadas. Fatos conhecidos e provados reveladores do ilícito. Articulação à prova oral. Inteligência do Código de Processo Penal, art. 239. Dolo configurado. Teoria da cegueira deliberada. Crime formal. Acolhimento da pretensão punitiva estatal. Condenação. Continuidade delitiva. Regime aberto. Penas substitutivas de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Multa. I - Corrupção eleitoral comprovada: distribuição contínua de sopa, cestas básicas e patrocínio de cursos, durante o período eleitoral, a troco de voto.II - Materialidade e autoria extraídas do acervo probatório, documentos e testemunhas. Corroboração por fatos conhecidos e provados. Inteligência do art. 239 do Estatuto Processual Penal, subsidiariamente aplicável. III - "Dolus directus" presente. Imputação viável, no mínimo, a título "dolus eventualis" (CP, art. 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a possibilidade de realização do tipo legal, a agente não se deteve, conformando-se ao resultado. Teoria da "cegueira deliberada" ("willful blindness" ou "conscious avoidance doctrine"). VI - A corrupção eleitoral, em qualquer de suas modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, "basta o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, dessarte, pelo menos, ameaçada", segundo Nélson Hungria. VII - A censura penal não decorre da prática de filantropia, de atos de benemerência, de beneficência. É consectário, sim, de desvirtuamento, consistente em oportunismo eleitoreiro: o propósito de obter voto à custa da miséria alheia, sob o fornecimento de "sopão", cestas-básicas, cursos e congêneres. VII - Pretensão punitiva acolhida. Condenação da ré. Continuidade delitiva. Regime aberto. Penas substitutivas de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Multa. VIII - Recurso ministerial provido, à unanimidade. (89 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 23/11/2010, Data de Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Data 30/11/2010) [5]

“Corrupção Eleitoral. Eleições 2004. Vereador. Realização e Promessa de Cirurgias de laqueadura, a troco de voto. Materialidade e autoria comprovadas. Crime formal. Adequada dosimetria penal. Recurso desprovido. I - O aumento mínimo decorrente da continuidade delitiva e os antecedentes turbulentos do agente obstam a concessão de sursis processual. II - A realização e a promessa de realização de cirurgias de laqueadura, a troco de voto, configura o crime de corrupção eleitoral. III - Acervo probatório suficientemente seguro ao evidenciar a conduta típica, implementada diretamente pelo réu (médico) e por interpostas pessoas ("formiguinhas"), em curso a campanha eleitoral.IV - "Dolus directus" presente. Imputação viável, no mínimo, a título "dolus eventualis" (CP, art. 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a possibilidade de realização do tipo legal, o agente não se deteve, conformando-se ao resultado. Teoria da "cegueira deliberada" ("willful blindness" ou "conscious avoidance doctrine").CP18IV - A corrupção eleitoral, em qualquer de suas modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, "basta o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, dessarte, pelo menos, ameaçada" , segundo Nélson Hungria.VI - Se o juízo monocrático bem operou a dosimetria da pena, nenhum reparo há de se fazer.VII - Recurso desprovido.(88 RO , Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 17/04/2008, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 76, Data 25/4/2007, Página 30) [6]

Embargos Infringentes. corrupção eleitoral. Eleições 2004. Oferecimento de alimentação, doação de bonés, camisetas e canetas, a troco de voto em candidatos a Prefeito e Vereador. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão. Delação. Prova direta conjugada à indireta. manobras sub-reptícias e "mise-en-scène" : "reunião" . Princípio do livre convencimento motivado. Dolo configurado. Teoria da cegueira deliberada. Crime formal. Embargos desprovidos. I - Corrupção eleitoral comprovada: fornecimento de alimentação, camisetas, bonés e canetas, para obtenção de voto. II - Materialidade extraída de "convite" , de certidão lavrada por meirinho e da prova oral (confissão e testemunhas).III - Autoria: confissão e delação emanada duma das acusadas. Circunstâncias e prova testemunhal corroborantes. IV - Delira do razoável exigir, sempre e sempre, prova direta - testemunhos, registro audiovisual, e.g. - acerca do cometimento de corrupção eleitoral (CE, art. 299). Neste terreno, os agentes, por si ou interpostas pessoas, atuam de modo sub-reptício, dissimuladamente, sem deixar vestígios cabais. E, mais ainda, de ordinário, embaralha-se a prática vedada a outras atividades de campanha isoladamente permitidas. Do "mise-en-scène" , da encenação, o julgador há de extrair as nuanças permissivas ao descortino do verdadeiro escopo do agente.V - "Dolus directus" presente. Imputação viável, no mínimo, a título "dolus eventualis" (CP, art. 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a possibilidade de realização do tipo legal, os agentes não se detiveram, conformando-se ao resultado. Teoria da "cegueira deliberada" ("willful blindness" ou "conscious avoidance doctrine"). CP18IVI - A corrupção eleitoral, em qualquer de suas modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, "basta o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, dessarte, pelo menos, ameaçada", segundo Nélson Hungria. (65 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 13/12/2007, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 003, Data 7/1/2008, Página 37) [7]

No que se refere à aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada nos casos que envolvem o crime de lavagem de dinheiro, cumpre destacar o julgamento do famoso furto do Banco Central ocorrido em Fortaleza/CE. Na Apelação Criminal 5.520-CE, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região firmou o seguinte posicionamento:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO À CAIXA-FORTE DO BANCO CENTRAL EM FORTALEZA. IMPUTAÇÃO DE CRIMES CONEXOS DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA, FALSA IDENTIDADE, USO DE DOCUMENTO FALSO,LAVAGEM DE DINHEIRO E DE POSSE DE ARMA DE USO PROIBIDO OU RESTRITO (...) - No caso dos autos, o grupo que executou os fatos configura uma verdadeira organização criminosa, tendo empreendido esforços, recursos financeiros de monta, inteligências, habilidades e organização de qualidade superior, em uma empreitada criminosa altamente ousada e arriscada. O grupo dispunha de uma bem definida hierarquização com nítida separação de funções, apurado senso de organização, sofisticação nos procedimentos operacionais e nos instrumentos utilizados, acesso a fontes privilegiadas de informações com ligações atuais ou pretéritas ao aparelho do Estado (pelo menos a empregados ou ex-empregados terceirizados) e um bem definido esquema para posterior branqueamento dos capitais obtidos com a empreitada criminosa antecedente. Reunião de todas as qualificações necessárias à configuração de uma organização criminosa, ainda que incipiente. 2.4- Imputação do crime de lavagem em face da venda, por loja estabelecida em Fortaleza, de 11 veículos, mediante o pagamento em espécie: a transposição da doutrina americana da cegueira deliberada (willful blindness), nos moldes da sentença recorrida, beira, efetivamente, a responsabilidade penal objetiva; não há elementos concretos na sentença recorrida que demonstrem que esses acusados tinham ciência de que os valores por ele recebidos eram de origem ilícita, vinculada ou não a um dos delitos descritos na Lei n.º 9.613/98. O inciso II do PARÁGRAFO 2.º do art. 1.º dessa lei exige a ciência expressa e não, apenas, o dolo eventual. Ausência de indicação ou sequer referência a qualquer atividade enquadrável no inciso IIdo PARAGRAFO 2º. - Não há elementos suficientes, em face do tipo de negociação usualmente realizada com veículos usados, a indicar que houvesse dolo eventual quanto à conduta do art. 1.º, PARÁGRAFO 1º, inciso II, da mesma lei; na verdade, talvez, pudesse ser atribuída aos empresários a falta de maior diligência na negociação (culpa grave), mas não, dolo, pois usualmente os negócios nessa área são realizados de modo informal e com base em confiança construída nos contatos entre as partes. [8]

É oportuno, também, mencionar a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos sobre a Conscious Avoidance Doctrine. Trata-se do caso “In re Aimster Copyright Litigation”. No caso em análise, a Corte Suprema firmou o entendimento de que, na hipótese de violação de direitos autorais, o acusado não poderia alegar em sua defesa que não tinha conhecimento ou condições de saber que os arquivos que tinha disponibilizado apresentavam violação de direitos autorais. Dessa maneira, a Suprema Corte afastou a alegação de ignorância do acusado em relação aos fatos, por entender que o acusado, de forma deliberada, manteve uma indiferença e um desconhecimento intencional da situação ocorrida e por isso responderia por contributory infringement (conduta de contribuir com a violação de direitos autorais). [9]

Por fim, é interessante citar um trecho da decisão proferida pela Suprema Corte dos Estados Unidos no caso In re Aimster Copyright Litigation (2003): [10]

“Nós também rejeitamos o argumento de Aimster no sentido de que o recurso de criptografia do serviço oferecido por Aimster o impedia de saber quais músicas estavam sendo copiadas pelos usuários de seu sistema. Dessa forma, não pode prosperar a alegação de que ele não tinha o conhecimento da atividade ilícita, o que é uma exigência para a responsabilização pela conduta de contribuir para a infração de direitos autorais. Cegueira voluntária é o conhecimento (...) é a situação em que o agente, sabendo ou suspeitando fortemente que ele está envolvido em negócios escusos ou ilícitos, toma medidas para se certificar que ele não vai adquirir o pleno conhecimento ou a exata natureza das transações realizadas para um intuito criminoso. Em United States v. Giovannetti (1990) restou estabelecido que o esforço deliberado para evitar o conhecimento da ilicitude é tudo que a lei exige para estabelecer a culpa do acusado. Em United States v. Josefik (1985), restou estabelecido que não querer saber porque se suspeita, pode ser, se não for o mesmo estado de espírito, o mesmo que a prática de uma conduta culposa. Em United States v. Diaz, o acusado deliberadamente isola-se da transação de drogas real para que pudesse negar o conhecimento da transação ilícita, o que fez, por vezes, ao se afastar da entrega efetiva da droga (...) O acusado não pode fugir as suas responsabilidades pela manobra, não pode sustentar a alegação de que o software de criptografia o impede de ter conhecimento da violação de direitos autorais, que ele fortemente suspeita que ocorre (...)suspeita essa de que todos os usuários do seu serviço são, de fato, infratores de direitos autorais”.

Por todo o exposto, sem ter a menor pretensão de esgotar o presente tema, observa-se que a Suprema Corte dos Estados Unidos, ao aplicar a doutrina da willful blindness no caso “In re Aimster Copyright Litigation”, firmou o entendimento de que os acusados não podem escapar dos crimes estabelecidos em lei (exemplos: lavagem de dinheiro, tráfico de drogas, violação de direitos autorais) quando deliberadamente criam um escudo de proteção, ou seja, quando as circunstâncias do caso mostram claras evidências de que o acusado poderia ter conhecimento da situação suspeita, mas, mesmo assim, ele age deliberadamente para se manter em estado de desconhecimento. [11]

Por fim, entende-se que, no Brasil, a aplicação da teoria da cegueira deliberada é ainda incipiente, não havendo manifestações conclusivas do STF e do STJ sobre o assunto. Todavia, entende-se que a aplicação da teoria da cegueira deliberada no Brasil encontrará sérias dificuldades, tendo em vista que essa nova teoria sugere uma espécie de responsabilidade penal objetiva, cuja aplicação é excepcionalmente aceita no ordenamento jurídico pátrio e sistematicamente afastada pelos Tribunais. Ademais, critica-se a nova teoria da cegueira deliberada, que pune a negligência do agente a título de dolo eventual. [12]

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1.ABRAMOWITZ, Elkan Abramowitz & BOHRER, Barry A. Conscious Avoidance: A Substitute for Actual Knowledge? New York Law Journal. Disponível em: <http://www.maglaw.com/publications/data/00130/_res/id=sa_File1/07005070001Morvillo.pdf>. Acesso em: 27 mar. 2012.

2.BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia. 872351148 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 30/11/2010, Data de Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Data 06/12/2010. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=TEORIA+DA+CEGUEIRA+DELIBERADA+%28WILLFUL+BLINDNESS%29&s=jurisprudencia>. Acesso em: 27 mar. 2012.

3.BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia. 65 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 13/12/2007, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 003, Data 7/1/2008, Página 37. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=TEORIA+DA+CEGUEIRA+DELIBERADA+%28WILLFUL+BLINDNESS%29&s=jurisprudencia>. Acesso em: 27 mar 2012.

4.BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia. 88 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 17/04/2008, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 76, Data 25/4/2007, Página 30. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=TEORIA+DA+CEGUEIRA+DELIBERADA+%28WILLFUL+BLINDNESS%29&s=jurisprudencia>. Acesso em: 27 mar. 2012.

5.BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia. 89 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 23/11/2010, Data de Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Data 30/11/2010. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=TEORIA+DA+CEGUEIRA+DELIBERADA+%28WILLFUL+BLINDNESS%29&s=jurisprudencia>. Acesso em: 27 mar. 2012.

6.BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. ACR 5520 CE 0014586-40.2005.4.05.8100. Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira. 09/09/2008. Fonte: Diário da Justiça - Data: 22/10/2008 - Página: 207 - Nº: 205 - Ano: 2008. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8249976/apelacao-criminal-acr-5520-ce-0014586-4020054058100-trf5>.  Acesso em: 27 mar. 2012.

7.ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos. In re Aimster Copyright Litigation (2003). Disponível em: <http://homepages.law.asu.edu/~dkarjala/cyberlaw/inreaimster(9c6-30-03).htm>. Acesso em: 20 mar. 2012.

8.MONTEIRO, Taiana Alves. Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada no Brasil. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-28/necessario-dolo-especifico-caracterizacao-corrupcao-eleitoral>. Acesso em: 26 mar. 2012.

9. NASCIMENTO, André Ricardo Neto. Teoria Da Cegueira Deliberada: Reflexos de sua aplicação à Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98). Disponível em: <http://repositorio.uniceub.br/bitstream/123456789/800/1/20570516.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2012.

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NOTAS:

[1] MONTEIRO, Taiana Alves. Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada no Brasil. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-28/necessario-dolo-especifico-caracterizacao-corrupcao-eleitoral>. Acesso em: 26 mar. 2012.

[2] ABRAMOWITZ, Elkan Abramowitz & BOHRER, Barry A. Conscious Avoidance: A Substitute for Actual Knowledge? New York Law Journal. Disponível em: <http://www.maglaw.com/publications/data/00130/_res/id=sa_File1/07005070001Morvillo.pdf>. Acesso em: 27 mar. 2012.

[3] NASCIMENTO, André Ricardo Neto. Teoria Da Cegueira Deliberada: Reflexos de sua aplicação à Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98). Disponível em: <http://repositorio.uniceub.br/bitstream/123456789/800/1/20570516.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2012.

[4] BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia. 872351148 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 30/11/2010, Data de Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Data 06/12/2010. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=TEORIA+DA+CEGUEIRA+DELIBERADA+%28WILLFUL+BLINDNESS%29&s=jurisprudencia>. Acesso em: 27 mar. 2012.

[5] BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia. 89 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 23/11/2010, Data de Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Data 30/11/2010. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=TEORIA+DA+CEGUEIRA+DELIBERADA+%28WILLFUL+BLINDNESS%29&s=jurisprudencia>. Acesso em: 27 mar. 2012.

[6] BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia. 88 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 17/04/2008, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 76, Data 25/4/2007, Página 30. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=TEORIA+DA+CEGUEIRA+DELIBERADA+%28WILLFUL+BLINDNESS%29&s=jurisprudencia>. Acesso em: 27 mar. 2012.

[7] BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia. 65 RO, Relator: ÉLCIO ARRUDA, Data de Julgamento: 13/12/2007, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 003, Data 7/1/2008, Página 37. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=TEORIA+DA+CEGUEIRA+DELIBERADA+%28WILLFUL+BLINDNESS%29&s=jurisprudencia>. Acesso em: 27 mar. 2012.

[8]  BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. ACR 5520 CE 0014586-40.2005.4.05.8100. Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira. 09/09/2008. Fonte: Diário da Justiça - Data: 22/10/2008 - Página: 207 - Nº: 205 - Ano: 2008. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8249976/apelacao-criminal-acr-5520-ce-0014586-4020054058100-trf5>. Acesso em: 27 mar. 2012.

[9] ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos. In re Aimster Copyright Litigation (2003). Disponível em: <http://homepages.law.asu.edu/~dkarjala/cyberlaw/inreaimster(9c6-30-03).htm>. Acesso em: 20 mar. 2012.

[10] ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos. In re Aimster Copyright Litigation (2003). Disponível em: <http://homepages.law.asu.edu/~dkarjala/cyberlaw/inreaimster(9c6-30-03).htm>. Acesso em: 20 mar. 2012.

[11] ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos. In re Aimster Copyright Litigation (2003). Disponível em: <http://homepages.law.asu.edu/~dkarjala/cyberlaw/inreaimster(9c6-30-03).htm>. Acesso em: 20 mar. 2012.

[12] NASCIMENTO, André Ricardo Neto. Teoria Da Cegueira Deliberada: Reflexos de sua aplicação à Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98). Disponível em: <http://repositorio.uniceub.br/bitstream/123456789/800/1/20570516.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2012.

Princípio do non refoulement em sede de refúgio - FONTE: http://blog.ebeji.com.br/

Com ênfase em entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça.

Hitala Mayara é Advogada da União

e professora EBEJI

ebeji

Considerando a importância que o tema vem ganhando em diversos concursos públicos, e não só aqueles voltados para a Advocacia Pública, importante destacar entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, que cuida do princípio do non refoulement em sede de refúgio.

Para compreendê-lo, vamos revisar alguns pontos importantes a respeito do instituto, começando pela suadistinção em relação ao instituto do asilo, onde podemos listar os seguintes pontos:

Asilo	Refúgio
Sua concessão é ato discricionário do Presidente da República. Assim, o Estado pode negar o asilo por questões de segurança nacional.	Ato vinculado/obrigatório, a ser expedido pelo CONARE, que é órgão vinculado ao MJ. Se o CONARE o denega, cabe recurso para o MJ.
Não existe foro internacional dedicado ao asilo.	O controle da aplicação das normas sobre refúgio encontra-se a cargo de órgãos internacionais, como o ACNUR.
Motivos da concessão: são políticos. O juízo sobre a qualificação dos motivos compete ao Estado onde o asilo é solicitado	Pode ser fundamentado em perseguições de raça, grupo social, religião e penúria, ou graves violações a DH, sendo um instituto humanitário.
Perseguição política individualizada (ato intuitu personae), cessando o asilo com a fuga do asilado, com sua renúncia ao benefício ou com sua saída do país sem autorização, o que impede seu reingresso como asilado.	As perseguições ocorrem por motivos relacionados aum grupo, sendo, em regra, coletiva, e não individual.
O asilo é um exercício de um ato soberano do Estado e, ao ser concedido, impede que o asilado exerça atividade política no país onde recebido. Além disso, como ato soberano, deve ser respeitado pelos demais Estados.	É uma decisão apolítica.

É de se observar, ainda, que existem dois tipos de asilo:

• Asilo territorial, externo ou internacional – é o asilo geral, em que o perseguido é acolhido no território do Estado que concede o asilo; 

• Asilo diplomático, extraterritorial, interno ou internacional, político – é a forma inacabada do asilo, em que, por questões de urgência, a pessoa é acolhida em unidade diplomática (não pode ser em consulado), navio militar, aeronave militar, isto é, em extensões do território do Estado, até ser levado para o Estado que o acolheu (o que ocorre mediante a concessão de salvo conduto). Assim, é mera etapa para o asilo territorial, que somente é conhecido como instituto do DIP pelos países da América Latina (surgiu como um costume internacional). Nesse caso, como há urgência, ele pode ser concedido sem promessa de reciprocidade.

De modo diverso, não há refúgio diplomático. Ele só poderá ser concedido na forma territorial, ou seja, com a entrada do estrangeiro no território do Estado. Uma vez concedido, o refugiado terá direito a RG com essa sua qualificação, documento de viagem e carteira de trabalho.

Tanto para o asilo quanto para o refúgio, porém, é aplicado o princípio do non refoulement, isto é, da não devolução, o que inclui também o non refoulement indireto, que impede a devolução do estrangeiro para país que possa vir a facilitar ou determinar seu retorno para o Estado onde sofrerá perseguição odiosa.

Por força desse princípio é que, havendo mero requerimento de asilo ou refúgio, não será possível a extradição, deportação ou expulsão do estrangeiro requerente.

E qual a relevância desse ponto?

A relevância está no fato de que, enquanto o refúgio não for negado ou afastado, não há como se falar em extradição, deportação ou expulsão do estrangeiro, independentemente de seu envolvimento em um crime ou de sua entrada de modo ilícito no país.

A questão, embora pareça simples, ganhou maior relevo quando do julgamento do caso Battisti.

Nesse caso, o STF afastou o caráter político do crime cometido por Battisti, afirmando que crimes de sangue não seriam políticos. E assim o fez porque, para a nossa CF, sendo caso de crime político, a extradição é totalmente vedada, independentemente de o Estado requerido ainda estar ou não em conflito político ou ainda manter as condições existentes à época da prática criminosa.

Para garantir a extradição, o STF também cassou a concessão do refúgio dado pelo MJ por entender que ele não poderia ter sido concedido por não se tratar de crime político. E assim o fez porque o estrangeiro acolhido por refúgio não pode ser alvo de um pedido de extradição.

Ao final, contudo, acabou o STF decidindo que, embora caiba ao Judiciário analisar os requisitos objetivos do pedido de extradição, sua decisão não vincula o Executivo, que deverá fazer um juízo político do pedido, considerando as relações exteriores do Brasil, tomando por base a adoção do sistema da contenciosidade limitada ou sistema belga

Foi com esse fundamento que acabou não ocorrendo a extradição de Battisti, pois o então Presidente do país, à época, negou o pedido. Interessante lembrar, também, que embora o juízo positivo do STF não vincule o Presidente, eventual juízo negativo o vincularia, impedindo totalmente a extradição.

O destaque da decisão, no ponto, esteve no fato de o STF ter cassado o refúgio concedido pelo MJ (decisão discutível, considerando a incompetência do Judiciário para tanto), considerando a impossibilidade de estrangeiro refugiado ser extraditado.

E foi exatamente isso que o STJ frisou no julgado que estamos analisando:

DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL PÚBLICO. CONDIÇÃO PARA EXPULSÃO DE REFUGIADO.

A expulsão de estrangeiro que ostente a condição de refugiado não pode ocorrer sem a regular perda dessa condição. Inicialmente, cumpre ressaltar que a expulsão é ato discricionário de prerrogativa do Poder Executivo, constitucionalmente responsável pela política externa do país e pela adoção de atos que gerem reflexos às relações internacionais do Brasil com outros países. Não obstante, o reconhecimento da discricionariedade do ato de expulsão não corresponde à afirmação de que tal ato seria insuscetível de apreciação e revisão pelo Poder Judiciário, mas apenas quer significar que, ao analisar o ato, não poderá o Estado-Juiz substituir-se à atuação da chefia do Executivo na avaliação da conveniência, necessidade, oportunidade e utilidade da expulsão, devendo limitar-se à análise do cumprimento formal dos requisitos e à inexistência de óbices à expulsão. Nesse contexto, salienta-se que tanto a Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados (art. 32) quanto a Lei 9.474/1997 (art. 36) preveem que o refugiado que esteja regularmente registrado não será expulso do território nacional, salvo por motivos de segurança nacional ou de ordem pública. De fato, não cabe ao Judiciário a avaliação acerca da pertinência da caracterização da condenação do refugiado como motivo de segurança nacional ou ordem pública suficiente para justificar a expulsão. Entretanto, o conjunto de normas que tratam da matéria impõem alguns cuidados adicionais ao Executivo. O primeiro é o relativo à impossibilidade de que o refugiado seja devolvido ao local onde sua vida, liberdade ou dignidade correm riscos. Essa limitação não é só uma decorrência da referida Convenção (art. 33) e da Lei 9.474/1997 (art. 37), mas também dos mais importantes valores tutelados pela nossa Constituição, que elege a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III) e dispõe que, em suas relações internacionais, o Brasil deverá se reger pela “prevalência dos direitos humanos” (art. 4º, II). Outro fator a ser considerado como limitação imanente à atuação do Executivo em matéria de expulsão de refugiados é a garantia do devido processo legal, que constitui direito fundamental assegurado pelo art. 5º, LV, da CF e também encontra previsão expressa na Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados (art. 32). A Lei 9.474/1997, em seu art. 39, III, prevê que “implicará perda da condição de refugiado: […] o exercício de atividades contrárias à segurança nacional ou à ordem pública”. Tem-se, assim, que deve ser reconhecido como limitação imanente ao poder discricionário conferido ao Executivo para expulsar refugiado por motivos de segurança nacional ou ordem pública a conclusão de processo administrativo em que seja declarada a perda da condição de refugiado. HC 333.902–DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/10/2015, DJe 22/10/2015.

Assim, dada à garantia do non refoulement, que decorre justamente dos direitos humanos que o instituto do refúgio busca salvaguardar, tem-se que apenas será possível a expulsão de refugiado se o ato expulsório for antecedido pela conclusão de processo administrativo em que seja declarada a perda da condição de refugiado.

ebeji

Hitala Mayara, Advogada da União

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Quinta-feira, 18 de fevereiro de 2016

Julgamento sobre acesso do Fisco a dados bancários será retomado na próxima quarta (24)

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu prosseguimento na sessão desta quinta-feira (17) ao julgamento conjunto de cinco processos que questionam dispositivos da Lei Complementar (LC) 105/2001, que permitem aos bancos fornecer dados bancários de contribuintes à Receita Federal, sem prévia autorização judicial. Até o momento, já foram proferidos seis votos pela constitucionalidade da norma e um em sentido contrário, prevalecendo o entendimento de que a lei não promove a quebra de sigilo bancário, mas somente a transferência de informações das instituições financeiras ao Fisco. A análise do tema será  concluída na sessão plenária da próxima quarta-feira (24), com os votos dos ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes, Celso de Mello e do presidente, ministro Ricardo Lewandowski.

Relator do Recurso Extraordinário (RE) 601314, o ministro Edson Fachin destacou, em seu voto, o caráter não absoluto do sigilo bancário, que deve ceder espaço ao princípio da moralidade, nas hipóteses em que transações bancárias denotem ilicitudes. O ministro destacou também que a lei está em sintonia com os compromissos assumidos pelo Brasil em tratados internacionais que buscam dar transparência e permitir a troca de informações na área tributária, para combater atos ilícitos como lavagem de dinheiro e evasão de divisas. Segundo o ministro Fachin, a identificação de patrimônio, rendimentos e atividades econômicas do contribuinte pela administração tributária dá efetividade ao princípio da capacidade contributiva, que, por sua vez, sofre riscos quando se restringem as hipóteses que autorizam seu acesso às transações bancárias dos contribuintes.

Em seu entender, a lei questionada não viola a Constituição de 1988.  “No campo da autonomia individual, verifica-se que o Poder Público não desbordou dos parâmetros constitucionais ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para requisição de informação pela administração tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se o traslado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”, afirmou. O ministro acrescentou que o artigo 6º da LC 105/2001 é taxativo ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras somente se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. “Além disso, o parágrafo único desse dispositivo legal preconiza que o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere esse artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”, enfatizou.

O julgamento deste recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida vai liberar, pelo menos, 353 processos sobrestados em todo o País que estão à espera do entendimento do STF sobre o tema.

ADIs

Relator das quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade que questionam a lei – ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859 – o ministro Dias Toffoli destacou, em seu voto, que a prática prevista na norma é corrente em vários países desenvolvidos e a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo questionado seria um retrocesso diante dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil para combater ilícitos, como a lavagem de dinheiro e evasão de divisas, e para coibir práticas de organizações criminosas. O ministro Toffoli afirmou não existir, nos dispositivos atacados, violação a direito fundamental, notadamente o concernente à intimidade, pois a lei não permite a quebra de sigilo bancário, mas sim a transferência desse sigilo dos bancos ao Fisco.

Segundo destacou, a afronta à garantia do sigilo bancário não ocorre com o simples acesso aos dados bancários dos contribuintes, mas sim com a eventual circulação desses dados. O ministro ressaltou que a lei prevê punições severas para o servidor público que vazar informações. Nesses casos, o responsável pelo ilícito está sujeito à pena de reclusão, de um a quatro anos, mais multa, além de responsabilização civil, culminando com a perda do cargo.

Em seu voto, acompanhando os relatores, o ministro Luís Roberto Barroso manifestou preocupação em deixar claro que estados e municípios devem estabelecer em regulamento, assim como fez a União no Decreto 3.724/2001, a necessidade de haver processo administrativo instaurado para a obtenção das informações bancárias dos contribuintes, devendo-se adotar sistemas adequados de segurança e registros de acesso para evitar a manipulação indevida dos dados, garantindo-se ao contribuinte a transparência do processo. Os ministros Teori Zavascki, Rosa Weber e Cármen Lúcia também acompanharam os votos dos relatores, pela constitucionalidade da norma atacada.  

Divergência

Ao abrir divergência, o ministro Marco Aurélio afirmou que a revisão da jurisprudência, firmada em 2010 no sentido de condicionar o acesso aos dados bancários à autorização judicial, gera insegurança jurídica. O ministro afirmou que somente o Poder Judiciário, órgão imparcial e equidistante, pode autorizar tal providência, não cabendo ao Fisco, que é parte na relação jurídica, obter tais informações automaticamente. “Não pode entrar na minha cabeça que a Receita, que é órgão arrecadador, tenha uma prerrogativa superior à garantida pela Constituição ao Judiciário”, enfatizou. Segundo o ministro, a cooperação internacional no combate a ilícitos tributários não pode prescindir da observância constitucional.

VP/FB

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