A Lei 13.964, de 24/12/2019, foi publicada na mesma data, com importantes alterações no sistema penal e processual penal brasileiro e na lei sobre improbidade administrativa.

Ela alterou grande quantidade de leis de uma só vez. Entre outras, foram modificadas as seguintes leis:

i) o Código Penal (CP);

ii) o Código de Processo Penal (CPP);

iii) a Lei de Execuções Penais (LEP);

iv) a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072, de 25/7/1990);

v) a Lei da Improbidade Administrativa (LIA – Lei 8.429, de 2/6/1992);

vi) a Lei de Interceptação de Comunicações (Lei 9.296, de 24/7/1996);

vii) o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 22/12/2003);

viii) a Lei Antidrogas (Lei 11.343, de 23/8/2006);

ix) a Lei dos Estabelecimentos Penais Federais (Lei 11.671, de 8/5/2008);

x) a Lei da Identificação Criminal (Lei 12.037, de 1.º/10/2009);

xi) a Lei sobre Julgamento de Organizações Criminosas (Lei 12.694, de 24/7/2012);

xii) a Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850, de 2/8/2013);

xiii) a Lei do Processo em Tribunais (Lei 8.038, de 28/5/1990);

xiv) o Código de Processo Penal Militar (CPPM).

Muito resumidamente, entre as inovações e as mudanças trazidas pela nova lei estão as seguintes:

i) criação de hipótese de legítima defesa para agente público que repila agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém (nova redação do art. 25, parágrafo único, do CP);

ii) aumento do prazo máximo de prisão de 30 anos para 40 anos (nova redação do art. 75 do CP);

iii) possibilidade de decretação de perda de patrimônio não justificado de réu, no caso de condenação por crime para o qual a lei defina pena superior a seis anos; é o chamado “confisco alargado” (inserção do art. 91-A no CP);

iv) definição expressa da estrutura acusatória do processo penal e proibição de que juízes tomem iniciativa na fase de investigação criminal (inserção do art. 3.º‑A no CPP);

v) exigência de que a investigação e a ação penal por crime de estelionato (CP, art. 171) só possam ocorrer mediante representação da vítima, quando esta for adulta, capaz e com idade de até 70 anos incompletos (nova redação do § 5.º do CP);

vi) regulamentação dos juízes de garantias, que têm a finalidade de supervisionar a legalidade da investigação criminal e garantir os direitos individuais, os quais não podem atuar no processo depois de recebida denúncia do Ministério Público (inserção dos arts. 3.º‑B a 3.º‑F no CPP);

vii) exigência de defensor para agentes de segurança pública durante investigação criminal (art. 14-A do CPP e art. 16-A do CPPM);

viii) possibilidade de que vítima de crime apresente recurso contra arquivamento de investigação criminal e afastamento do juiz do reexame da promoção de arquivamento feita por membro do Ministério Público; será o próprio MP que fará esse reexame (nova redação do art. 28 do CPP);

ix) regulamentação do acordo de não persecução penal, a ser firmado com o Ministério Público e sujeito a homologação judicial, inclusive para crimes de pessoas com foro privilegiado (art. 28-A do CPP e art. 1.º, § 3.º, da Lei 8.038, de 28/5/1990);

x) possibilidade de uso de bens apreendidos ou sequestrados por órgãos de segurança pública e outros órgãos públicos (inserção do art. 133-A no CPP);

xi) regulamentação da cadeia de custódia de provas, isto é, o conjunto de procedimentos para documentar a cronologia de obtenção e guarda de provas obtidas em investigação criminal (inserção dos arts. 158-A a 158-F no CPP);

xii) reafirmação da impossibilidade de prisão antes de condenação com trânsito em julgado (nova redação do art. 283 do CPP), salvo no caso de condenação por tribunal de júri (isto é, por crime doloso contra a vida) a pena superior a 15 anos (nova redação do art. 492 do CPP);

xiii) regulamentação legal da audiência de custódia, com relaxamento de prisão se não realizada em 24 horas, salvo motivo justificado, mas com possibilidade de decretação de prisão preventiva (nova redação do art. 310 do CPP);

xiv) exigência de “fatos novos ou contemporâneos” como requisito de prisão preventiva (nova redação do art. 312 do CPP);

xv) novas exigências para fundamentação de decisão judicial que decrete prisão preventiva (nova redação do art. 315 do CPP);

xvi) exigência de que a necessidade de prisões preventivas seja revista a cada 90 dias, em decisão fundamentada (nova redação do art. 316, parágrafo único, do CPP);

xvii) nova regulamentação do banco de perfis genéticos de condenados por crimes dolosos praticados com violência grave e por crimes hediondos (art. 9.º‑A da LEP);

xviii) ampliação da duração para dois anos (renováveis) e ampliação dos casos de cabimento do regime disciplinar diferenciado (RDD) (nova redação do art. 52 da LEP);

xix) definição de novos prazos para progressão de regime de execução de pena (nova redação do art. 112 da LEP);

xx) proibição de saída temporária para condenados por crime hediondo com morte (nova redação do art. 122, § 2.º, da LEP);

xxi) definição como crime hediondo de: (a) roubo (“assalto”) com restrição da liberdade de vítima, praticado com arma de fogo ou qualificado por lesão corporal grave ou morte; (b) extorsão com restrição da liberdade de vítima, lesão corporal ou morte; (c) furto cometido com explosivos (furto de caixas eletrônicos); (d) posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido; (e) comércio ilegal de armas de fogo; (f) tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição; (g) crime de organização criminosa direcionada a prática de crime hediondo ou equiparado (nova redação do art. 1.º da Lei dos Crimes Hediondos);

xxii) autorização do acordo de não persecução cível nas ações por improbidade administrativa, mas sem regulamentá-lo (nova redação do art. 17 da LIA);

xxiii) regulamentação da captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos (inserção do art. 8.º‑A na Lei de Interceptação de Comunicações);

xxiv) aumento de pena para crimes com armas de uso proibido (nova redação do art. 16 do Estatuto do Desarmamento);

xxv) criação do Banco Nacional de Perfis Balísticos, com dados de projéteis e de estojos de munição deflagrados por arma de fogo (art. 34-A do Estatuto do Desarmamento);

xxvi) permissão da atuação de policial disfarçado, no caso de tráfico de armas e de drogas ilícitas, quando houver prova indiciária de crime preexistente (art. 17, § 2.º, do Estatuto do Desarmamento e art. 33, § 1.º, IV, da Lei Antidrogas);

xxvii) criação de regras mais rigorosas para presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima (visitas sem contato físico, monitoramento de comunicações etc. – art. 3.º da Lei 11.671/2008);

xxviii) criação do Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais para armazenar registros biométricos, de impressões digitais e de íris, face e voz, para subsidiar investigações criminais (art. 7.º‑C da Lei da Identificação Criminal);

xxix) ampliação dos casos em que crimes praticados por organizações criminosas podem ser julgados por mais de um juiz (varas criminais colegiadas) (inserção do art. 1.º‑A da Lei sobre Julgamento de Organizações Criminosas);

xxx) início de cumprimento de pena de líderes de organização criminosa armada em estabelecimento penal de segurança máxima e proibição de progressão de regime de cumprimento de pena se permanecer vínculo com organização criminosa (art. 2.º, §§ 8.º e 9.º, da Lei das Organizações Criminosas);

xxxi) nova regulamentação dos acordos de colaboração premiada, com regras sobre (a) negociação preliminar; (b) proibição de mudança das normas legais sobre regime inicial de cumprimento de pena e sobre progressão de regime; (c) proibição de renúncia do colaborador ao direito de recorrer da homologação do acordo; (d) direito do réu delatado de se manifestar após o réu colaborador; (e) gravação das tratativas e atos de colaboração; (f) proibição de decretação de medidas cautelares penais (buscas, prisões etc.), de oferecimento de denúncia e de proferimento de sentença apenas com base nas declarações do colaborador; (g) rescisão do acordo em caso de omissão do colaborador sobre fatos relevantes (arts. 3.º‑A a 3.º‑C, 4.º e 5.º da Lei das Organizações Criminosas);

xxxii) permissão de agentes de polícia infiltrados virtuais na internet para crimes de organizações criminosas (inserção dos arts. 10-A a 10-D e 11 na Lei das Organizações Criminosas);

xxxiii) criação de órgãos para recebimento de informações por parte de informantes (os chamados whistleblowers) e mecanismos de proteção e estímulo aos informantes (como direito a indenização em dobro por danos morais e recompensa de até 5% dos valores recuperados de crimes contra a administração pública) (inserção dos arts. 4.º‑A a 4.º‑C na Lei 13.608, de 10/1/2018).

Devido à amplitude e à importância das inovações da Lei 13.964/2019, os pontos acima foram destacados de forma resumida, porque exigem análise muito extensa.

Certamente alguns pontos da nova lei serão discutidos em sua constitucionalidade, como a exigência de defensor para agentes de segurança pública durante investigação criminal, o que, em princípio, ofende o princípio da isonomia (igualdade), já que a fase de investigação criminal não tem natureza processual, mas administrativa, e, apesar de os agentes de segurança pública terem peculiaridades em seu trabalho, não se justifica que apenas eles tenham direito a uma espécie de contraditório na investigação criminal, diferentemente dos demais cidadãos e cidadãs.

De acordo com seu art. 20, a lei entra em vigor em 30 dias da publicação, ou seja, em 23 de janeiro de 2020. Isso ocorre porque a Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998, no art. 8.º, § 1.º, dispõe que, para contagem dos prazos de vigência das leis, incluem-se o dia da publicação e o dia do final da contagem, e a norma entra em vigor no dia seguinte. Como a lei foi publicada em 24 de dezembro de 2019, os 30 dias terminam em 22 de janeiro, e a lei entra em vigor em 23 de janeiro de 2020. https://wsaraiva.com/2019/12/25/principais-inovacoes-da-lei-13-964-2019/

Haftung e Schuld

Haftung e Schuld

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. ART. 592, CPC. OFENSA À COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA.
VÍNCULO SOCIETÁRIO. OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE (SCHULD E HAFTUNG).
DISREGARD DOCTRINE. INVOCAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. RECURSO DESACOLHIDO.
I - O princípio da responsabilidade patrimonial, no processo de execução, origina-se da distinção entre débito (Schuld) e responsabilidade (Haftung), admitindo a sujeição dos bens de terceiro à excussão judicial, nos limites da previsão legal.
II - A responsabilidade pelo pagamento do débito pode recair sobre devedores não incluídos no título judicial exeqüendo e não participantes da relação processual de conhecimento, considerados os critérios previstos no art. 592, CPC, sem que haja, com isso, ofensa à coisa julgada.
III - O processo de conhecimento e o de execução têm autonomia, cada qual com seus pressupostos de existência e validade. Enquanto no primeiro se apura a obrigação, no segundo se permite ao credor exigir a satisfação do seu direito.
(REsp 225.051/DF, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/11/2000, DJ 18/12/2000 p. 201)

RE no RECURSO ESPECIAL Nº 225.051 - DF (1999/0068128-2)
RECORRENTE : IGREJA PRESBITERIANA DO BRASIL - IPB
ADVOGADO : EVANDRO GUEIROS LEITE E OUTROS
RECORRIDO : VICENTE MARTINS DA COSTA SOBRINHO E OUTROS
ADVOGADO : FRANCISCO MANOEL XAVIER DE ALBUQUERQUE E OUTROS
DECISÃO
Trata-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo, contra acórdão da Quarta Turma deste Tribunal, cuja ementa tem o seguinte teor: "PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. ART. 592, CPC. OFENSA À COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. VÍNCULO SOCIETÁRIO. OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE (SCHULD E HAFTUNG). DISREGARD DOCTRINE. INVOCAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. RECURSO DESACOLHIDO.
I - O princípio da responsabilidade patrimonial, no processo de execução, origina-se da distinção entre débito (Schuld) e responsabilidade (Haftung), admitindo a sujeição dos bens de terceiro à excussão judicial, nos limites da previsão legal.
II - A responsabilidade pelo pagamento do débito pode recair sobre devedores não incluídos no título judicial exeqüendo e não participantes da relação processual de conhecimento, considerados os critérios previstos no art. 592, CPC, sem que haja, com isso, ofensa à coisa julgada.
III - O processo de conhecimento e o de execução têm autonomia, cada qual com seus pressupostos de existência e validade. Enquanto no primeiro se apura a obrigação, no segundo se permite ao credor exigir a satisfação do seu direito." Alega a recorrente que tal decisão vulnera o instituto da coisa julgada, assegurado pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição, ao reincluí-la na execução e responsabilizá-la patrimonialmente como se fosse sócia do executado, o que efetivamente não é, conforme decidido no processo de conhecimento, questão acobertada pela preclusão.
A inclusão da recorrente como responsável subsidiária pela dívida, no processo de execução, decorreu da interpretação dada por esta Corte aos arts. 1.375 e 1.407 do Cód. Civil, bem como 592, II, do Cód. de Pr. Civil, considerando-a sócia do executado. Confira-se o seguinte trecho do acórdão (fl. 323): "No caso, em ultima ratio, o vínculo que enseja a responsabilidade da Igreja não advém da relação jurídica processual da ação de conhecimento, como está a pretender a recorrente. Decorre, na verdade, do liame descrito no direito material, notadamente os arts. 1.375 e 1.407 do Código Civil, adotados pelo acórdão. A partir desse vínculo obrigacional é que se extrai a responsabilidade patrimonial expressamente prevista no art. 592-II do Código de Processo Civil."
Como visto, a controvérsia encontrou solução na análise das normas de natureza ordinária que regem a espécie, o que afasta a abertura da via eleita. Constata-se, assim, que a matéria não é de cunho constitucional. Nem poderia ser, porque, no julgamento da causa pelo recurso especial, o Superior Tribunal não se dedica ao exame de tal matéria, sabendo-se que lhe cabe examinar tão-somente questões infraconstitucionais. De igual sorte, toca ao Supremo Tribunal somente as questões constitucionais, na via do recurso extraordinário. Aliás, é mais do que sabido que o extraordinário pressupõe a existência de questão constitucional direta e clara, imediata e límpida, evidentemente não-reflexa e certamente não-oblíqua. Há, no seio do Supremo Tribunal, mais de uma centena de precedentes em tal sentido.
No caso em exame, notem bem, a recorrente do especial não invocou matéria constitucional: suscitou, isto sim, matéria infraconstitucional, exclusivamente, qual seja, violação aos arts. 468, 471, 472, 473, 474, 485, 583 e 584, I, do Cód. de Pr. Civil, além de argüir dissídio jurisprudencial. Confira-se (fls. 315/6):"Adveio o recurso especial, com base na divergência jurisprudencial e na violação dos seguintes artigos do Código de Processo Civil:
a) 471 e 473: a Igreja foi incluída no pólo passivo da execução por título judicial, tendo sido excluída no processo de conhecimento, por decisão coberta pela coisa julgada formal, 'que impede seja rediscutido, no processo, o que já fora soberanamente decidido' (fl. 252);
b) 468: a exclusão do processo de conhecimento se deveu a razões de mérito, porquanto se entendeu inaplicável o art. 1.528, CC, tornando cabível o art. 1.529, dada a sua condição de comodante do imóvel onde realizada a terraplanagem que teria causado o acidente. Destarte, restaria ofendida a coisa julgada material;
c) 485: não se pode rescindir decisão transitada em julgado por meio de agravo de instrumento, mas apenas pela via da ação rescisória;
d) 474: após formada a coisa julgada, não se permite repetir matéria que deveria ter sido suscitada e não o foi, como a responsabilidade da Igreja na execução;
e) 472: a coisa julgada somente tem eficácia para as partes entre as quais é dada, sem incluir a Igreja; f) 583 e 584-I: 'ordenou-se a execução contra a Igreja, sem sentença que a condenasse' (fl. 258). Contra-arrazoado e não admitido na origem, o Ministro Waldemar Zveiter proveu agravo para ensejar a subida dos autos (Ag 127.601-DF)."
Aliás, na origem, discussão outra não houve senão a respeitante à lei ordinária. Confiram-se (fls. 187 e 190): "Portanto, afasto a ilegitimidade da segunda agravada, reconhecendo sua responsabilidade patrimonial, nos termos dos arts. 1375, e 1407 do Código Civil e art. 592, inciso II do Código de Processo Civil. Resta, por fim, analisar o preenchimento dos requisitos elencados no art. 653 do Código de Processo Civil."
....................................................................
...............................
"Estou convencido do acerto do voto proferido pela em. Relatora. Em primeiro lugar, porque como entidade mantenedora - equiparada a sócio - suporta a Igreja Presbiteriana os efeitos do artigo 1375, do Código Civil, que apresenta a seguinte redação: 'As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra época, e acabam quando, dissolvida a sociedade, estiverem satisfeitas e extintas as responsabilidades sociais.'
No caso em julgamento, as responsabilidades sociais para com os agravantes ainda não foram resolvidas; a justiça ainda não se efetivou.
Em segundo lugar porque, em termos de responsabilidade patrimonial no processo executivo, o bem dos sócios ficam sujeitos à execução, conforme dispõe o artigo 592, do CPC."
Nesse contexto, o Superior Tribunal, ao não acolher a pretensão deduzida, examinou-a com os olhos voltados para o texto infraconstitucional, tão-só. Diferente não poderia ser o seu procedimento.
De fato, tudo aqui começou, caminhou e terminou ao abrigo da lei ordinária. Nem sequer nos embargos de declaração - aos quais também faltaria cabimento, à míngua de anterior e prévia suscitação -, a recorrente e então embargante chegou a suscitar matéria constitucional. A propósito, confira-se o acórdão de fls. 343/349. Caso, portanto e ainda, das Súmulas 282 e 356/STF. O certo é que não há, nestes autos, qualquer matéria constitucional. Se houvesse, a matéria teria surgido na instância ordinária, donde, então, era de lá que se haveria de tirar o recurso extraordinário, a par do recurso especial.
Veja-se que o sistema dos constituintes de 1987/8 é o seguinte, no tocante ao recurso extraordinário lato sensu, sistema que cumpre ser preservado, sob pena de invasão de competências: ao Supremo, a matéria constitucional, exclusivamente; ao Superior, a matéria infraconstitucional somente, e toda ela. Isso quer dizer que não cabe, de decisões do Superior, no julgamento da causa pelo especial, o recurso extraordinário, salvo uma única hipótese: quando se verificar, previamente, o julgamento da argüição de inconstitucionalidade em desfavor do recorrente. Explica-se: faltando ao Superior Tribunal, nos limites de sua competência (Cód. de Pr. Civil, art. 86), o contencioso constitucional, tal quando decide a causa no recurso especial, isso, contudo, não significa não possa o Tribunal declarar, neste julgamento, repita-se, do recurso especial, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público (Constituição, art. 97, Cód. de Pr. Civil, arts. 480 e 481, e Regimento Interno, arts. 11, IX, 199 e 200); o Tribunal, sim, pode e deve fazer a declaração, mas desde que desse ato resulte benefício ao recorrido e não ao recorrente. Este último teria razão se a lei não fosse inconstitucional. Fora dessa hipótese, o Superior Tribunal não pode declarar a inconstitucionalidade.
Daí, como falta ao Superior Tribunal o contencioso constitucional, falta, em conseqüência, ao Supremo Tribunal o infraconstitucional, de sorte que as decisões do Superior, no julgamento do recurso especial, são irrevisíveis através do recurso extraordinário. Nesses casos, o Superior jamais contraria o texto constitucional, exatamente porque ele não tem tal contencioso, e o que legitima o extraordinário é a ofensa direta e clara, imediata e límpida, etc.
Em suma, ao extraordinário, aqui no Superior, sempre faltará cabimento, em todo e qualquer caso, salvo aquela única e escoteira hipótese de declaração de inconstitucionalidade (ver Súmula
513/STF).
No julgamento da causa pelo recurso especial (Constituição, art. 105, III), a palavra infraconstitucional do Superior é a última, irrecorrível portanto. Se não for assim, é de se indagar: para que se criou o Superior, para servir de tribunal de passagem? Creio que
os constituintes não cometeriam esse desatino ou essa teratologia. Urge, pois, que se respeite o sistema, motivo por que, à falta de toda e qualquer questão constitucional, sempre, ademais, faltante nesses casos, denego o recurso extraordinário.
Publique-se.
Brasília, 3 de dezembro de 2001.
Ministro Nilson Naves
Vice-Presidente
(Ministro NILSON NAVES, 01/03/2002)

FONTE: http://direitocivilv.blogspot.com/2009/12/vocabulario-haftung-e-schuld.html?m=1

Interessante julgado, CC 165.117/RS

EMENTA

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. ROUBO ARMADO A AGÊNCIA DOS CORREIOS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO CONTRA POLICIAIS MILITARES ESTADUAIS. CONEXÃO. OCORRÊNCIA.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO.

1. Há precedentes desta Corte reconhecendo a competência da Justiça comum Estadual para julgar o crime de homicídio praticado contra policiais militares  estaduais, ainda que no contexto do delito federal de contrabando. (CC 153.306/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/11/2017, DJe 29/11/2017.) 2. Situação diversa, entretanto, é aquela em que o crime contra a vida em desfavor de agentes estatais, consumado ou tentado, é praticado no contexto de crime de roubo armado contra órgãos, autarquias ou empresas públicas da União. Isso porque, nesta hipótese, a íntima relação entre a violência, elementar do crime de roubo, e o crime federal (roubo armado) atrai a conexão. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, o suscitado.

               Em regra, a competência é da Justiça estadual.Ficando a JF com a exceção. Este caso, chama atenção pelo conflito negativo de competência entre as justiça Estadual e Federal.

             Porém, quando o crime é contra a vida, ou roubo armado contra órgãos, autarquias ou empresas públicas da União, com elementares da violência ou grave ameaça, deve-se imperar a competência da Justiça Federal.

          Trilhando esse raciocínio, é oportuno relembrar o teor da súmula nº 122/STJ que nos ensina:                          Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de        competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo   Penal. Assim, a súmula faz irradiar a competência da Justiça Federal,não pela infração seja mais grave, mas é a caráter residual.

          Nesse passo, o caso concreto é explicativo na doutrina que quando um crime ocorre para garantir a impunidade ou vantagem de outro, tem-se a conexão objetiva consequencial ou sequencial( LIMA,Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 4ª ed. Salvador: Juspodvim, 2016, p. 555).

             Desse modo, os crimes em detrimento de empresas públicas federal, havendo a imediata perseguição com trocas de tiros, eventual homicídio, consumado ou tentado, implicará conexão consequencial entre os dois delitos.Com efeito, não importa se é o policial militar que esteja na empreitada, ele estará agindo para "defender" bem público federal. Nesse contexto já decidiu a 6º TSTJ: 

A Teoria da Constituição Como Árvore Viva de Wil Waluchow

A Teoria da Constituição Como Árvore Viva de Wil Waluchow

Wilfrid J. Waluchow é um professor da MacMaster University, no Canadá. Último orientando de doutorado de Herbert Hart, é atualmente um dos bastiões da teoria que, por sua causa, passou a ser conhecida como positivismo jurídico inclusivo, defendida em uma obra sua homônima (1994), até o momento disponível apena em inglês. Esta postagem, no entanto, volta-se sobre uma outra parte da obra de Waluchow, situada no campo da teoria constitucional.

Waluchow

Em 2006, face um celeuma levantado tanto no campo acadêmico quanto leigo em relação à atuação dos juízes em casos constitucionais a década de 1980 (quando foi promulgada a Carta Canadense de Direitos e Liberdades), Waluchow publicou um livro chamado “A Common Law Theory of Judicial Review: The Living Tree”, em que defende uma forma alternativa de se compreender os textos constitucionais e, a partir disso, deriva argumentos favoráveis ao instituto do controle de constitucionalidade das leis (judicial review). Elegendo Waldron como seu principal oponente, Waluchow pretende nos convencer que uma sociedade com uma carta de direitos e um sistema de jurisdição constitucional relativo a ela são não apenas compatíveis com o regime democrático, como a forma mais desejável de democracia nas atuais circunstâncias.

A ideia central a ser sustentada no decorrer de todo o livro é que os debates em relação aos aspectos positivos e negativos em relação às constituições e os respectivos malefícios ou benefícios que elas trazem foram todos eles travados sobre os mesmos pressupostos equivocados. Tanto aqueles que viram nas constituições e na jurisdição constitucional elementos importantes e desejáveis (como Rawls, Dworkin e Freeman) quanto aqueles que os viram como nefastos e repudiáveis (como Waldron) tinham em mente uma certa compreensão a respeito do que é uma constituição e que tipo de papel ela cumpre.

De fato, os que se colocam de um lado e de outro-que Waluchow nomeia, respectivamente, de defensores (advocates) e críticos (critics) sempre formularam seus argumentos sobre a concepção de que a constituição ou os documentos constitucionais são o estabelecimento de pontos de acordo. Quer dizer, a constituição é aquele documento cujo conteúdo fixa determinações que precisam ser levadas em conta e tomadas como pressupostas por todo o processo político a ser realizado daí por diante, como se ela fosse uma espécie de manual das regras do jogo, estabelecendo o que é permitido e o que não é, quais direitos fundamentais os indivíduos têm e quais não, quais são as liberdades básicas que todos possuem, que tipo de posturas são inadmissíveis no trato dos cidadãos, etc.

Dessa maneira, os defensores foram aqueles que argumentaram, de uma forma ou de outra, que esse mínimo normativo é indispensável para a saúde política da sociedade e para a convivência harmônica entre pessoas com formas de vida e de pensamento tão distintas entre si, como é o caso da maioria das sociedades contemporâneas. Os críticos, a seu turno, foram aqueles que tentaram mostrar o quão inverossímil é a tentativa de se criar tais pontos fixos e o quão contraditório com a lógica da autodeterminação seria a existência de algo assim. Como os dois grupos partem da premissa de que uma constituição é algo produzido no passado e feito para se manter constante (ainda que eventualmente precise passar por alguma modificação), Waluchow diz que ambas se tratam de “visões fixas” a respeito de constituições.

Ao se inserir nessa discussão por meio da sua obra, o que Waluchow pretende fazer portanto, não é apresentar argumentos que apoiem ou endossem qualquer uma dessas duas, mas sim propor uma terceira via, uma que esteja embasada em uma outra perspectiva sobre as constituições que não seja nenhuma das visões fixas que subjazem ao embate teórico de até então. É justamente essa sua própria visão que recebe o nome de árvore viva.

Assim, diz Waluchow, em vez de concebermos a constituição como um conjunto de pontos fixos de pré-compromisso, que permanecem sempre a mesma coisa uma vez criados, deveríamos concebê-la como uma coleção de conceitos e de noções que se transformam e que evoluem com o passar do tempo, tal como se renovam as folhas e os galhos de uma árvore viva, o que justifica o seu nome.

A ideia de constituição como árvore viva remonta a um famoso caso constitucional canadense, decidido em 1930: o caso Edwards v. A. G. of Canada. Em síntese, trata-se de um processo em que se discutia a possibilidade mulheres conquistarem uma cadeira no parlamento canadense. Mais especificamente, a discussão era sobre se o termo “pessoas qualificadas” (qualified persons) empregado na norma constitucional pertinente, poderia se referir também a mulheres, dado que ao longo da história do Canadá ele havia sido interpretado sempre como uma referência a homens para fins de participação política.

Na ocasião, a Suprema Corte manteve a interpretação de pessoas qualificadas exclusivamente como significando pessoas do sexo masculino. Apenas quando se recorreu ao tribunal superior, o chamado Privy Council (uma corte situada na Inglaterra e que, à época de Edwards, ainda tinha jurisdição sobre o Canadá), que reverteu a decisão e estabeleceu como interpretação vinculante que homens e mulheres teriam direito a ocupar cargos legislativos de forma igual. Como justificativa desse entendimento, um dos juízes responsáveis pelo caso, Lord Sankey, cunhou pela primeira vez o termo “árvore viva” (living tree), para se referir à Constituição.

E como se dá, metaforicamente falando, o crescimento da árvore viva? A resposta a essa pergunta é o motivo pelo qual o livro se chama “A Common Law Theory of Judicial Review”. Ao contrário do que se poderia pensar, sobretudo para quem está acostumado a um sistema de civil law, as transformações na árvore constitucional, na teoria de Waluchow, não são aquelas que ocorrem mediante procedimentos de emendas constitucionais ou reformas de nenhum tipo promovidas pelo legislativo. Antes, é por meio das decisões judicias que os “galhos da árvore” (concepções, ideias, interpretações) vão se renovando e sendo substituídos.

Trata-se de uma tentativa teórica de resolver uma tensão entre dois aspectos do Direito pensados por Hart em suas reflexões sobre textura aberta referidas anteriormente. De um lado, diz Hart, um sistema jurídico precisa ser tal que contenha respostas estáveis para pelo menos boa parte dos casos que surjam para serem resolvidos. No entanto, o mesmo sistema não pode ser excessivamente rígido naquilo que ele determina, porque do contrário seria incapaz de se adaptar às novas questões e demandas que surgem à medida que o tempo passa e a sociedade se transforma.

Nesse sentido, a ideia por trás da figura da living tree é justamente uma concepção que dê conta dessas duas demandas ao mesmo tempo. A constituição, assim entendida, continua a representar limites bem estabelecidos ao exercício do poder estatal. É apenas os conceitos nela contidos estão sujeitos a mudanças graduais. Essas mudanças se operam não por meio de processos legislativos, mas sim por meio da cumulação de diversas decisões judiciais, que aos poucos vão alterando o entendimento que se tinha a respeito daquele determinado conceito. Estabilidade com flexibilidade, segurança sem atravancamento. Diante de um caso constitucional desafiador e diferenciado em relação àqueles com os quais já se está acostumado, o juiz, dadas as circunstâncias do seu tempo e do caso em mão, pode tomar uma decisão que se afaste daquela que tradicionalmente foi tomada, na medida em que isso signifique uma atualização e uma melhor adaptação entre aquilo que a norma constitucional tem a dizer e a situação atual. Uma seguida da outra, decisões dessa natureza fazem com que o conteúdo da constituição passe a ser outro, capaz de acompanhar o estado da sociedade naquele momento.

Ao lidar com a questão de como funcionaria a decisão judicial a partir dessa perspectiva, Waluchow estabelece que ela precisa estar em consonância com a moralidade constitucional daquela sociedade, isto é, com os valores morais abraçados pela comunidade enraizados no Direito Constitucional.  Com isso, ele propõe uma distinção entre opinião moral e compromisso moral. Opinião moral é todo tipo de posicionamento sobre o mérito moral de uma questão. As opiniões morais variam fortemente de pessoa para pessoa, sobretudo em sociedades altamente plurais como as contemporâneas. Compromissos morais, por sua vez, são aqueles tão caros que dificilmente a comunidade estaria disposta a abrir mão.

Aplicando essa mesma ideia ao caso Edwards. Uma vez que a sociedade já admitia que mulheres assumissem empregos, estudassem, fizessem suas próprias escolhas e opinassem publicamente, não haveria mais nenhuma razão pela qual elas deveriam continuar privadas da participação em cargos políticos. Isso seria por si só contraditório com os compromissos morais que a sociedade canadense passou a assumir na medida em que admitiu essas novas formas de emancipação feminina. A conclusão é que a decisão de fato deveria ter sido tomada em favor da causa de Edwards e, tal como ocorreu, reconhece o direito feminino de assumir um cargo político.

Finalmente, uma vez dito tudo isso, Waluchow acredita que o juiz seja o mais adequado para a tarefa de velar pelo crescimento da árvore exatamente porque, pelo fato de não depender de aprovação ou desaprovação popular, o juiz tem a possibilidade de decidir sem se preocupar com o futuro da sua carreira (isto é, sem se preocupar se irá se manter no cargo de juiz ou não). Além disso, por não ser um representante direito da vontade popular e por não ser eleito, o juiz se encontra em uma posição menos suscetível de ser seduzido pelo calor das emoções, geralmente quando se trata de momentos de crise ou celeuma.

Retirado do blog: https://eusovivobem.blogspot.com/2019/01/a-teoria-da-constituicao-como-arvore.html

SÚMULAS STJ 2018

Súmula 609 – STJ: A recusa de cobertur securitário sob alegação de doença pré- existe é ilícita se não houve a exigência de exames préviso à contratação ou a demostração de má-fé do segurando.

Súmula 608 – STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvos os administrados por entidades de auto gestão

Súmula 607 – STJ: A majorane do tráfico transnacional de grogas (art. 40,I, da Lei 11.343/06) se configura com a prova da destiançao internacional das drogras, ainda que não consumada a transposição de fronteiras.

Súmula 606 – STJ: Não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que cracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da Lei 9.472/97.

Súmula 605 – STJ: A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos.

Súmula 604 – STJ: O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público.

Súmula 603 – STJ: É vedado ao banco mutuante reter, em qualquer extensão, os salários, vencimentos e/ou proventos de correntista para adimplir o mútuo (comum) contraído, ainda que haja cláusula contratual autorizativa, excluído o empréstimo garantido por margem salarial consignável, com desconto em folha de pagamento, que possui regramento legal específico e admite a retenção de percentual.

Súmula 602 – STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas.

Súmula 601 – STJ: O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público.

                                                        LEI 8.429 - AUTERAÇÃO 2018 

Artigo 11- X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.               (Incluído pela Lei nº 13.650, de 2018)