Desconsideração da personalidade jurídica pelos Tribunais de Contas.
.jpg)
Em meio à retomada dos trabalhos relativos à Ação Penal nº 470 pelo STF (Supremo Tribunal Federal) e ao calor de debates e cobertura jornalística que com eles vêm, passou praticamente despercebida uma decisão monocrática que permite antever os termos de uma discussão de grande relevância, não apenas jurídica, como também para contratações públicas e, consequentemente, fornecedores de bens e prestadores de serviços para a Administração em geral. Trata-se de decisão proferida em mandado de segurança impetrado contra ato do TCU (Tribunal de Contas da União) que desconsiderou a personalidade jurídica de empresa interessada em processo de licitação internacional tendo por objeto o fornecimento de trilhos para a Ferrovia Norte-Sul (MS 32.494, Rel. Min. Celso de Mello).
Em linhas gerais, a desconsideração da personalidade jurídica é expediente que permite, diante da ocorrência de fraude ou cometimento de abuso por meio de pessoa jurídica, afastar sua autonomia patrimonial para se responsabilizarem direta e pessoalmente os sócios por uma obrigação que, em origem, era da sociedade. É importante observar que a desconsideração da personalidade jurídica não atinge a existência da pessoa jurídica, tampouco a validade dos demais atos que não o fraudulento ou abusivo, mantendo-se no mais a integridade da sociedade e de suas atividades. De construção doutrinária e jurisprudencial, inspirada em decisões norte-americanas e inglesas, a chamada disregard doctrine acabou sendo abraçada por diversos diplomas legais atualmente em vigor no ordenamento brasileiro, a exemplo do Código Civil (artigo 50), do Código de Defesa do Consumidor (artigo 28), de leis em matéria ambiental (Lei nº 9.605/1.998, artigo 4º), direito desportivo (Lei nº 9.615/1.998, artigo 27) ou concorrencial (Lei 12.529/2.011, artigo 34), entre outras.
Mais comumente empregada para permitir a responsabilização pessoal dos sócios de pessoa jurídica utilizada para fins abusivos ou fraudulentos, a desconsideração da personalidade jurídica começa a ser aplicada em situações em que se evidencie atuação fraudulenta dos sócios de uma empresa por meio de outra pessoa jurídica, o que permite alcançar tanto o indivíduo que se vale de um terceiro (popularmente “laranja”, “testa de ferro”) para assumir um empreendimento seu, como ainda para chegar a empresas de um mesmo grupo econômico agindo com propósito de fraude ou burla à lei. Foi exatamente expediente desta espécie que o TCU entendeu estar presente no caso agora sob análise do STF.
A empresa pública federal responsável pela construção e exploração de infraestrutura ferroviária, detentora de concessão para construção e operação, entre outras, da Ferrovia Norte-Sul, promoveu, no fim de 2012, uma licitação na modalidade de pregão, para fornecimento de trilhos a serem utilizados na referida ferrovia, no valor estimado de cerca de R$ 320 milhões, após ter revogado dois outros procedimentos licitatórios com a mesma finalidade, em virtude de problemas detectados pela fiscalização do TCU nos editais respectivos. Também o edital dessa terceira licitação – Pregão nº 11/2012 – foi objeto de representação no TCU, que, no início de 2013, concedeu medida cautelar determinando a suspensão do procedimento até decisão final da Corte de Contas. Antes que o TCU proferisse decisão definitiva, a empresa pública revogou o pregão, o que levaria, em princípio, à perda de objeto e consequente arquivamento da representação no TCU. Mas o TCU entendeu por bem prosseguir na análise da matéria, a fim de orientar a empresa pública quanto a licitações futuras, tanto em razão de necessidade de correção de falhas pontuais, como especialmente em função de haver indícios, no processo, de direcionamento do objeto para uma única fornecedora – existindo, ainda, consoante consta da decisão do TCU, uma “estreita relação e confusão” entre essa e outra empresa, em relação à qual estaria em vigor penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração (artigo 7º da Lei nº 10.520/2002), imposta por outro ente da Administração Pública federal.
Essa “confusão” entre as empresas em questão, pessoas jurídicas distintas pertencentes a um mesmo grupo econômico, teria sido extraída pelo TCU a partir da análise de elementos atrelados à evolução do objeto social e do quadro societário de uma e outra ao longo de suas existências, com ênfase para o ocorrido após a aplicação de sanção na esfera administrativa a uma delas e, em especial, logo após a publicação do edital do Pregão nº 11/2012. Como consta do acórdão do TCU, as empresas “apresentavam, de março de 2004 a novembro de 2012, os mesmos sócios, objetos sociais similares e por vezes idênticos e endereços localizados em salas vizinhas do mesmo edifício”, tendo sido efetuadas alterações nos contratos sociais de ambas seis dias após a publicação do referido edital, o que, no entender do TCU, teria sido feito de forma a permitir a participação de uma delas na licitação, sem que lhe fosse estendida a sanção aplicada à outra.
Esse quadro levou o TCU, após ouvida a empresa que viria a ser atingida pela decisão, a estender para esta a sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração que havia sido aplicada à outra, decisão que a Corte de Contas tomou “a partir da aplicação da teoria da desconsideração expansiva da personalidade jurídica e em observância aos princípios da moralidade administrativa e indisponibilidade do interesse público, (...) com vistas a garantir que a sanção administrativa imposta a esta sociedade surta os seus efeitos desejados pela legislação e tenha efetividade”. Determinou, assim, que se desse ciência não apenas à empresa pública responsável pela licitação, como ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, na qualidade de “órgão orientador dos demais órgãos/entidades do Governo Federal”, de que a sanção aplicada a uma se estende à outra, devendo ser observada por todos os integrantes da Administração federal.
Sob a alegação de que lhe teria sido aplicada de maneira ilegal uma sanção que a impediria de exercer sua atividade empresarial, a empresa atingida pela decisão do TCU impetrou mandado de segurança perante o STF, questionando a competência da Corte de Contas para “estender ou ampliar a abrangência de sanções administrativas aplicadas por outros entes públicos”, notadamente sob o pressuposto da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Na decisão proferida em sede liminar pelo Min. Celso de Mello, fica bastante clara a problemática a ser enfrentada, quando do julgamento definitivo do MS 32.494 pelo STF: a possibilidade de a desconsideração da personalidade jurídica ocorrer por ato de índole administrativa, em sede de processo administrativo, não judicial, natureza esta de que se revestem atos e processo tanto no âmbito dos órgãos e entidades da Administração, como no dos Tribunais de Contas, em especial de modo a permitir a ampliação dos efeitos originais de sanção administrativa. A análise do tema pressupõe o deslinde de três questões que lhe são subjacentes e se interpenetram – todas desde já apresentadas na decisão do Ministro.
Em primeiro lugar, há de se investigar a extensão dos poderes do TCU no desempenho de sua missão institucional. Ao desenhar o sistema de controle externo da Administração a cargo do Poder Legislativo, exercido na esfera federal pelo Congresso Nacional, com auxílio do TCU, a Constituição atribuiu expressamente a este uma série de poderes para, como observou o Ministro, “tornar efetivo o exercício das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto” constitucional (CRFB, art. 71). Salientou, ainda, que a atribuição de poderes explícitos ao TCU supõe que lhe seja reconhecida, ainda que implicitamente, “a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário e ao ordenamento positivo” – lógica esta que encontra suporte, na doutrina constitucional, na chamada “teoria dos poderes implícitos” e que vem sendo adotada pelo STF, especificamente em relação aos poderes das Cortes de Contas (MS 24.510, Rel. Min. Ellen Gracie; MS 26.094, Rel. Min. Dias Toffoli; MS 26.547-MC, Rel. Min. Celso de Mello).
Caberia saber, portanto, se dentre esses poderes implícitos do TCU estaria o de, no exercício do controle da legalidade, legitimidade e economicidade do procedimento licitatório que lhe é submetido, estender a uma pessoa jurídica sanção imposta anteriormente a outra, com base na aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a fim de assegurar a observância do princípio da moralidade administrativa e a proteção do erário público.
Despontam, aqui, as duas outras questões a serem analisadas para equacionar a problemática central que o caso oferece: para saber se a extensão de penalidades com base na disregard doctrine integra o conjunto de poderes do TCU, é necessário responder às indagações sobre o alcance da desconsideração da personalidade jurídica, de um lado, e sobre a possibilidade jurídica de se aplicarem de modo ampliativo os efeitos de uma medida restritiva de direitos, de outro, especialmente na ausência de previsão legal expressa para uma e outra situação. Com esses elementos em mãos, passa-se, enfim, à questão central, de saber se a desconsideração da personalidade jurídica com esses efeitos pode dar-se por ato de índole administrativa, assim compreendido todo aquele que não possuir natureza judicial.
Sobre o alcance da desconsideração da personalidade jurídica, o Min. Celso de Mello destacou que constitui um meio, “embora de caráter extraordinário”, voltado a “coibir o abuso de direito e a inibir a prática de fraude mediante indevida manipulação do instituto da personalidade civil”, salientando que sua adoção “permite ao Estado, agindo na perspectiva de uma dada situação concreta, afastar, hic et nunc, de modo pontual, a personalidade jurídica de determinada entidade, em ordem a neutralizar a ocorrência de confusão patrimonial, de desvio de finalidade, de práticas abusivas e desleais ou de cometimento de atos ilícitos, além de, no plano das relações jurídicas com a Pública Administração, também prevenir ofensa ao postulado da moralidade e de resguardar a incolumidade do erário”. É aplicação episódica, que não afeta a existência da pessoa jurídica, preservando “tanto a sua autonomia jurídico-institucional, quanto a sua autonomia patrimonial em relação a terceiros”.
Não há, contudo, autorização legal expressa para sua adoção pela Administração, que precisaria extrair fundamento, para tanto, diretamente do feixe de princípios constitucionais que orientam sua atuação – o mesmo se aplicando aos Tribunais de Contas – o que põe em evidência a necessidade de discussão sobre a compreensão que se tem acerca do princípio da legalidade em matéria administrativa.
No que se refere à possibilidade de ampliação dos efeitos de uma medida restritiva de direitos, de forma a atingir outra pessoa que não aquela a quem originalmente se destina, destacou o Min. Celso de Mello não desconhecer “que o postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator”, sentido este inclusive da jurisprudência do STF, especificamente em relação ao fato de que “medidas restritivas de ordem jurídica não podem transcender a esfera subjetiva daquele que incidiu em práticas reputadas ilícitas pela Administração Pública”. Ponderou, por outro lado, com suporte em entendimento doutrinário, que, se configurada utilização da pessoa jurídica de modo abusivo e fraudulento, a desconsideração da personalidade jurídica poderia teoricamente ser utilizada para admitir a extensão de penalidade administrativa a outros sujeitos.
Quanto à questão central – aplicação da desconsideração da personalidade jurídica por ato não judicial, em especial para estender os efeitos de sanção administrativa – e diante de tudo o que expôs, embora tenha ressalvado que, à primeira vista, se inclinaria no sentido da possibilidade em tese de o TCU agir como o fez, por entender que a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica pelo TCU teria fundamento tanto na teoria dos poderes implícitos, quanto no princípio da moralidade administrativa, servindo para “inibir o emprego da fraude e a neutralizar a prática do abuso de direito, que se revelam comportamentos incompatíveis com a essência ética do Direito”, o Min. Celso de Mello destacou que a matéria é controversa. Considerou, dessa forma, haver plausibilidade jurídica no pedido formulado pela impetrante, “seja porque esta Suprema Corte ainda não se pronunciou sobre a validade da aplicação da ‘disregard doctrine’ no âmbito dos procedimentos administrativos, seja porque há eminentes doutrinadores, apoiados na cláusula constitucional da reserva de jurisdição, que entendem imprescindível a existência de ato jurisdicional para legitimar a desconsideração da personalidade jurídica (o que tornaria inadmissível a utilização dessa técnica por órgãos e Tribunais administrativos), seja porque se mostra relevante examinar o tema da desconsideração expansiva da personalidade civil em face do princípio da intranscendência das sanções administrativas e das medidas restritivas de direitos, seja, ainda, porque assume significativa importância o debate em torno da possibilidade de utilização da ‘disregard doctrine’, pela própria Administração Pública”. Concedeu, assim, a medida liminar requerida no mandado de segurança, para suspender a eficácia do acórdão do TCU, no que se refere à extensão, à impetrante, da sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração, que havia sido aplicada, originalmente, a outra empresa.
A discussão corporificada no MS 32.494 tem inegável importância para muito além do caso concreto. O noticiário recente está repleto de casos envolvendo empresas declaradas inidôneas ou impedidas de licitar e contratar com a Administração cujos sócios constituem, direta ou indiretamente, outras empresas para participarem de procedimentos licitatórios e contratações públicas. Saber se a Administração, por ato próprio, ou o Tribunal de Contas podem aplicar em tais casos a desconsideração da personalidade jurídica para chegar a essas outras empresas é extremamente relevante.
E é ainda maior a relevância dessa discussão diante do quanto disposto no artigo 14 da Lei nº 12.846/2.013, a Lei Anticorrupção, segundo o qual, no curso de processo administrativo de responsabilização de pessoa jurídica pela prática de atos contra a administração pública, “a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa”. Promulgada e publicada no início de agosto deste ano, a lei entra em vigor no final de janeiro de 2.014, tendo sido citada pelo Min. Celso de Mello em sua decisão como “importante instrumento normativo”, no contexto de combate ao abuso de direito e à fraude, em especial no processo licitatório. Seria de todo desejável que não pairassem dúvidas sobre sua constitucionalidade. Ainda que por via indireta, já que por ocasião de um caso concreto anterior à lei e sua vigência, a oportunidade de falar sobre a matéria de fundo que lhes é comum já foi dada a quem de direito.
Agora, com a palavra, o STF. fonte: ultimainstancia
.jpg)
.jpg)
0 comentários: