Coordenadoria de Controle Interno
AUTOS 103.846/2011
REQUERENTE Coordenadoria de Educação e Desenvolvimento
REQUERIDO Secretário de Gestão de Pessoas
ASSUNTO Realização de Concurso Público
PARECER
Trata-se de procedimento instaurado visando à realização de concurso público para preenchimento de cargos de Analista Judiciário - Área Judiciária, Técnico Judiciário - Área Administrativa e Técnico Judiciário - Área Apoio Especializado - Especialidade Programação de Sistemas, bem como formação de cadastro de reserva para o cargo de Analista Judiciário - Área Administrativa, com a finalidade de garantir a continuidade do serviço público, haja vista que o prazo de vigência da prorrogação do atual concurso expirou-se em abril de 2013, conforme informado no Ofício nº 139 SESGE, fls. 02/04.
Autorizada a realização do concurso público e determinada pela Presidência a criação de uma comissão composta por servidores das Secretarias de Administração e Orçamento, Gestão de Pessoas, Tecnologia da Informação e Judiciária, fl. 06, a mesma foi instalada por meio da Portaria PRES nº 172, fl. 13, alterada pela Portaria nº 231/2012/PRES-TRE/GO, fl. 22.
Com a indicação, inicialmente, da Fundação Carlos Chagas pela Comissão do Concurso, fls. 150/151, a pretensa despesa fora enquadrada pela Seção de Licitações e Compras no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, fl. 175.
Esta Unidade de Controle Interno manifestou-se, fls. 185/188-v, pela contratação direta com a Fundação Carlos Chagas, nos termos do art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, diante das novas propostas apresentadas, a Comissão de Concurso entendeu que a Fundação Universidade de Brasília (CESPE/UnB) reúne as melhores condições de realizar o certame, fls. 290/292, razão pela qual esta Coordenadoria não vislumbrou óbice à contratação, de forma direta, com predita instituição, condicionada, todavia, à efetiva disponibilidade orçamentária e financeira necessárias ao custeio da despesa a ser realizada, fls. 302/305.
Adiante, foram os autos instruídos com o Ofício CESPE/UnB nº 4.225/2013, destacando, em síntese, que em face do Acórdão TCU nº 3.005/2009 - Plenário, o qual estabeleceu a necessidade de adequação da estrutura administrativa do CESPE/UnB de forma a ajustar as contratações de pessoas físicas feitas por aquele ente aos ditames da legislação em vigor, criou-se o Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (CEBRASPE), qualificada como organização social com a finalidade de realizar atividades de gestão de programas, projetos, apoio técnico e logístico para subsidiar sistemas de avaliação educacional, mediante a celebração de contrato de gestão a ser firmado com MEC, fls. 326/330.
Em atendimento ao Ofício nº 08/2014 - Comissão de Concurso, fl. 333, consta informação da Fundação Universidade de Brasília de que "... o processo de absorção das atividades do CESPE/UnB pelo CESPE/OS ainda não foi concluído, sendo necessária a assinatura do contrato de gestão com o Ministério da Educação (MEC), a qual está prevista para a 1ª quinzena de fevereiro". Adiante, destacou que, "Quanto aos termos iniciais da proposta, esclareço que possivelmente serão mantidos, porém a assinatura do contrato de prestação de serviços entre este Centro e o TRE-GO ficará condicionada à assinatura do contrato de Gestão", fl. 335.
Foi o feito instruído, ainda, com: a) minuta do Projeto Básico para o Concurso Público deste Tribunal, fls. 350/360; b) proposta de prestação de serviços, Estatuto e Contrato de Gestão firmado com o CEBRASPE, fls. 374/423, fls. 424/443 e fls. 446/448, respectivamente; e c) proposta orçamentária encaminhada pela Fundação Carlos Chagas, fls. 451/459.
Nos termos da ata da 21ª reunião ordinária, fl. 462, a Comissão de Concurso pugnou pela indicação da predita empresa para a realização de certame por este Órgão, "... considerando o histórico de contratação na realização de seus concursos anteriores sem nenhuma intercorrência", ainda, "... tendo em vista que as duas instituições apresen taram orçamentos de custos semelhantes e ainda qualidades técnicas equiparadas".
Às fls. 479/481, a Seção de Licitações e Compras, com sustentáculo na recomendação do Plenário do Conselho Nacional de Justiça e no indicativo do Conselho Nacional do Ministério Público, pugnou pela realização de certame licitatório, na modalidade Pregão, na forma eletrônica, nos termos da Lei nº 10.520/2002 e do Decreto nº 5.450/2005, cujo posicionamento fora ratificado na manifestação de fls. 488/488-v.
Instada, a Coordenadoria de Orçamento e Finanças informou que existe disponibilidade orçamentária e financeira no valor de R$ 2.149.913,00 (dois milhões, cento e quarenta e nove mil, novecentos e treze reais), fl. 483.
Por derradeiro, a Secretaria de Administração e Orçamento destacou que "As recomendações do CNJ e CNMP em se realizar licitação em contratação dessa natureza não são impositivas ..." e, ao fim, manifestou "... favorável a contratação direta do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE, com supedâneo no artigo 24, XIII da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993 e suas alterações posteriores, visto que há integral correspondência entre as exigências estabelecidas no aludido dispositivo legal e o estatuto da referenciada entidade, requisitos indispensáveis para caracterizar a hipótese da dispensa pretendida", fls. 490/493-v.
É o relato, segue manifestação.
Não obstante esta Unidade já ter se manifestado no P.A. nº 21.011/2012 em apenso, em atendimento à determinação exarada pela douta Diretoria-Geral, fl. 171, nos deteremos à análise acerca da possibilidade de contratação com o Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE.
Preliminarmente, importante registrar que após a juntada de novas propostas e sua detida análise, a Comissão do Concurso formalmente incumbida de planejar e coordenar as atividades pertinentes à realização do certame, deliberou por sugerir a contratação com o Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE, conforme registrado na Ata da 21ª reunião ordinária, fl. 462.
Acerca do modus operandi para se proceder a pretensa contratação, cumpre esclarecer que no direito administrativo brasileiro a regra é a obrigatoriedade de licitação tanto para a aquisição de bens como prestação de serviços para a Administração, tendo como fundamento legal, na norma constitucional, o art. 37, inciso XXI. Ipsis litteris:
Art. 37. Omissis:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifamos)
E na norma infraconstitucional, o art. 2º, da Lei n.º 8.666/93, no seguinte teor:
Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei. (grifos acrescentados)
Convém lembrar que a licitação é a forma impositiva de seleção dos futuros contratantes e tem por objetivo fundamental a garantia do princípio da isonomia. A lei infraconstitucional só pode permitir ao Administrador Público afastar-se do procedimento licitatório quando buscar harmonizar o princípio da isonomia com outro tão intensamente relevante quanto esse.
A licitação não é o único meio de garantir a efetividade dos princípios da isonomia e da impessoalidade. Contudo, o legislador pátrio não pode abrir, ao seu alvitre, possibilidades de contratação direta sem acatamento ao princípio da licitação se não tiver a sustentá-lo outro princípio, também consignado na Constituição Federal.
O administrador est ará obrigado a promover a licitação quando o critério de escolha do fornecedor ou executante não puder ser demonstrado sem ofensa ao princípio da moralidade e da impessoalidade. É esse estreito limite que paira entre o atendimento de todos os requisitos estabelecidos em cada uma das hipóteses de dispensa e a prevalência do dever de licitar.
Abalizada doutrina recomenda a realização de licitação quando há indícios da possibilidade de competição entre entidades com objetos semelhantes. Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo lecionam que "se houver mais de uma instituição com semelhante ou igual capacitação e reputação, há que se proceder a licitação". Marçal Justen Filho tece as seguintes considerações, de todo aplicáveis à hipótese presente:
O dispositivo abrange contratações que não se orientam diretamente pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquele que apresentar a melhor proposta - ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do `menor preço¿. (sem grifos no original)
Também Sérgio Honorato do Santos assevera que "se restar algum indício de que existem no mercado condições de competição entre instituição ou fornecedor do ramo, obviamente que, em prol do princípio constitucional da livre concorrência, não há que se falar em contratação direta. E não há porque, nesta hipótese, é perfeitamente possível aplicar a regra geral do Estatuto das Licitações". (grifos nossos)
Entretanto, decidir se há instituições que apresentem semelhante ou igual capacitação e reputação constitui árdua tarefa que beira um indesejado subjetivismo nas contratações públicas, pelo que deve o administrador agir com conservadorismo e zelo redobrado no instante de apontar a subsunção da hipótese à previsão legal.
Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo lecionam que "há dispensabilidade quando ocorrem, em caso concreto, circunstâncias especiais, previstas em lei que facultam a não-realização da licitação, que era um princípio imprescindível. É dizer, inocorrentes que fossem tais circunstâncias especiais, inafastável seria a obrigação de licitar. Mas, mesmo na existência delas, poderá a Administração proceder à licitação, desde que dessa forma mais aptamente se dê resposta ao interesse público". (sem grifos no original)
Sobre a contratação direta, assim disserta Marçal Justen Filho em sua obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos" , Dialética, 1999, pág. 215. In verbis:
A supremacia do interesse público fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação prévia para contratações da Administração Pública. No entanto, existem hipóteses em que a licitação formal seria impossível ou frustraria a própria consecução dos interesses públicos. O procedimento licitatório normal conduziria ao sacrifício dos interesses públicos e não asseguraria a contratação mais vantajosa. Por isso, autoriza-se a Administração a adotar outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras. Essa flexibilidade não foi adornada de discricionariedade. O próprio legislador determinou as hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios simplificados. Por igual, definiu os casos de não-incidência do regime formal de licitação. A contratação direta não significa inaplicação dos princípios básicos que orientam a atuação administrativa. Nem se caracteriza em livre atuação administrativa. O administrador está obrigado a seguir um procedimento administrativo determinado, destinado a assegurar (ainda nesses casos) a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais. Permanece o dever de realizar a melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes. (realçamos)
A dispensa e a inexigibilidade visam salvaguardar o interesse público em situações onde o trâmite do processo lici tatório convencional seja inconveniente ou inviável, respectivamente. Entretanto, embora o âmbito de discricionariedade do administrador seja mais amplo nessas circunstâncias, isso não significa que o legislador optou por descurar quanto ao zelo em relação à boa e regular aplicação dos recursos públicos. Dessa forma, exigiu uma série de requisitos para que o processo de dispensa de licitação seja considerado regular.
Portanto, inegável que a dispensa envolve um juízo discricionário do administrador que, diante da situação concreta, opta pela não realização do certame por entender que o interesse público será mais bem atendido sem licitação.
Por óbvio que a não realização da licitação não significa desatendimento aos princípios da isonomia, economicidade, publicidade, razoabilidade, moralidade, eficiência e motivação. Na contratação direta devem estar atendidos todos esses preceitos que informam a atuação da Administração Pública.
Estabelecidas as premissas técnico-jurídicas da dispensa de licitação, há que se mencionar que a contratação de instituição visando a realização de concurso público, a priori, possuiria arrimo em dois dispositivos diferentes, quais sejam, os incisos VIII e XIII do art. 24, da Lei nº 8.666/93. Ambas hipóteses são justificadas em virtude da pessoa com quem se pretende contratar e assim estão descritas na norma:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
VIII - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
(...)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. (negritamos)
É fundamental, preliminarmente, compreender a finalidade da norma, vale dizer, especialmente quanto o inciso XIII, a razão pela qual a lei autorizou a hipótese de dispensa de licitação. A ratio do dispositivo se encontra no art. 218, da Constituição Federal:
Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica.
§ 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao país, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. (grifamos)
Portanto, nesse caso se entendeu que poderá o administrador ceder espaço ao princípio da licitação para fomentar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica, cabendo, como visto, à lei (in casu, a Lei nº 8.666/93) a função de estimular as entidades que atuam nesses segmentos. A doutrina reconhece ser o art. 218 de nossa Carta Política o fundamento constitucional da norma. Recorra-se aos valiosos ensinamentos de Jessé Torres Pereira Júnior:
A lei licitatória cumpre, neste inciso, a ordem do art. 218 da Constituição Federal, que incumbe o Estado de promover e incentivar `o desenvolvimento científico, a pesquisa, e a capacitação tecnológicas¿. A determinação do § 4º do preceito constitucional nitidamente inspira esta hipótese de dispensabilidade, ao cometer à lei, imperativamente, o dever de apoiar e estimular `as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de recursos humanos.(...) (destacamos)
E, ainda, o entendimento do egrégio Tribunal de Contas da União:
A nosso ver, o propósito do art. 24, XIII, do Estatuto é estimular as instituições que menciona, favorecendo-lhes a obtenção de contratos com o serviço público, como forma de ajudar-lhes no seu autocusteio. Com isso, o Estado estará estimulando, em cumprimento aos mandamentos constitucionais, ainda que por via indireta, as ações voltadas para o ensino, a pesquisa e o desenvolvimento institucional. Nesse sentido, pouco importa o objeto específico da contratação, desde que compatível com os objetivos sociais da instituição contratada e possa ser satisfatoriamente prestado com sua própria estrutura. (Acórdão n.º 2.448/2007, 2ª Câmara, Rel. Ministro Aroldo Cedraz)
Portanto, o fato de existir competição não autoriza a concluir que a licitação seja obrigatória, eis que se presentes os requisitos do art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93 e atendidos os pressupostos do art. 26, caput, do mesmo diploma legal, está o administrador autorizado por lei a exercer a sua competência discricionária à luz das especificidades do caso concreto, desde que essa alternativa se revele como a que melhor atenda ao interesse público. No entanto, cabe lembrar que, sob o manto da discricionariedade, esse dispositivo vem sendo utilizado de forma indevida, gerando a criação de um mercado permeado de instituições criadas com objetos amplos e que não possuem a necessária especialização para a prestação e execução dos serviços.
Assim, o elemento motivador do art. 24, inciso XIII, não é a competitividade, conforme expressamente já reconheceu o insigne Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
A aplicação do art. 24, XIII, foi o ponto central de ação popular decidida por acórdão do qual o autor foi relator, na apelação nº 2002.001.05694, julgada improcedente, à unanimidade, pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, de cujo voto condutor transcrevem-se os seguintes excertos:
No mérito, a lide popular concentra-se, como sabido, na apuração da ilicitude e da lesividade do ato alegadamente apto para causar prejuízo ao patrimônio público ou para afrontar a moralidade administrativa. No caso, o autor supõe ilicitude na contratação, sem licitação, de serviços de consultoria em reorganização da estrutura empresarial, e sustenta, com apoio em parecer técnico, que dito contrato resultou em despesa 11% a maior do que surtiria de procedimento competitivo. Os réus afirmam que a contratação direta desses serviços ampara-se em hipótese de dispensa de licitação expressamente prevista no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93 e negam que o valor contratado fosse excessivo, com o argumento de que os serviços eram de peculiar complexidade e não poderiam ser comparados àqueles utilizados pelo laudo como parâmetros.
O primeiro passo do exame de fundo passa, portanto, pelas exigências formuladas no art. 24, XIII, da lei de regência, segundo o qual a licitação é dispensável `na contratação de instituição brasileira incumbida regimental e estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos¿.
Cuida-se de matéria matizada, em que a doutrina e os tribunais de contas vêm amadurecendo interpretações a que se opõem dificuldades. Por isto que se compreende que os arrazoados das partes, o articulado pericial, os pareceres ministeriais e a sentença não se hajam aprofundado no tema, além, aqui e ali, de haverem cometido impropriedades conceituais. Como a de que a licitação seria imperiosa porque há muitas entidades especializadas em consultoria organizacional e a competição entre elas, sendo viável, torna obrigatória a realização do certame prévio à contratação. Descabida ilação porque o regime da Lei 8.666/93 distingue a categoria de licitação dispensável (hipóteses numerus clausus, definidas nos incisos do art. 24) da categoria da licitação inexigível (situações a que se refere o art. 25, em tom meramente exemplificativo, em que a competição é inviável). A lei autoriza a dispensa de licitação mesmo que viável seja a competição. Os critérios que embasam as hipóteses do art. 24 não levam em conta a competitividade. Concernem a circunstâncias peculiares q ue condicionam e aconselham a contratação direta, desde que preenchidos os requisitos legais. É o caso do inciso XIII do art. 24. (grifamos)
Ocorre que não basta que exista uma previsão genérica no estatuto ou no regimento da empresa a ser contratada. Deve existir um nexo entre o objeto da contratação e a especialização da entidade contratada, conforme já decidiu o Tribunal de Contas da União:
Esta Corte de Contas já fixou entendimento no sentido de que os requisitos para contratação com base no referido inciso XIII não se restringem a ser a instituição brasileira; sem fins lucrativos; detentora de inquestionável reputação ético-profissional; incumbida, regimental ou estatutariamente, da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional ou, ainda, dedicada à recuperação social do preso. A fim de compatibilizar a norma com o ordenamento jurídico vigente, onde se tem, no campo da Administração Pública, o princípio maior da licitação - balizada por princípios outros como o da isonomia, da vantajosidade na escolha da proposta, da impessoalidade, da moralidade -, impõe-se uma interpretação rigorosa do dispositivo legal citado, de modo a exigir que a entidade contratada tenha objetivos condizentes com o objeto da contratação e estrutura que comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos. (Acórdão nº 627/2002, 1ª Câmara, Rel. Ministro Iram Saraiva.Data, 01.10.2002, DOU nº 198, de 11.10.2002) (destacamos)
De igual sorte, mister trazer a lume excerto do Voto proferido pelo Conselheiro Guilherme Calmon Nogueira da Gama no Pedido de Providências CNJ nº 0006361-43.2012.2.00.0000, nos seguintes termos:
7. Dessa forma, na linha de raciocínio do precedente citado, entendo que a Administração Pública não pode, a par da possibilidade de haver dispensa de prévia licitação, nos moldes do art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93, fazer uso deste instituto de forma indiscriminada. Deve-se limitar as contratações com dispensa de licitação fundamentada no referido inciso aos casos que, comprovadamente, houver nexo entre esse dispositivo, a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, este necessariamente relativo a ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. A interpretação restritiva, portanto, prestigia o interesse público. (sem realces no original)
Acerca do tema, convém transcrever trecho da Doutrina n.º 447/123/MAI/2004, extraída da Consultoria Zênite. Visualizemos:
Arrimando no posicionamento do TCU, temos que a configuração da hipótese de contratação direta de instituições voltadas à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional vincula-se obrigatoriamente aos seguintes requisitos:
a) a instituição a ser contratada necessariamente será brasileira, ou seja, aquela constituída sob as leis brasileiras e com sede e administração no país, sendo, portanto, vedada a contratação, sob esse fundamento legal, com instituições estrangeiras;
b) o ato constitutivo da instituição deve estipular como objetivo a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, ou, ainda, que a instituição seja dedicada à recuperação social do preso, esta última, representa da mesma maneira que as outras hipóteses, um incentivo a tais instituições que têm por escopo promover a re-socialização dos apenados, que estão sob tutela do Estado;
c) a instituição não poderá ter fins lucrativos, assim considerada se visar a obtenção de proveito financeiro em contrapartida ao desempenho de suas atividades fins. Com isso, evita-se a possibilidade de favorecimento de uns em detrimento de outros, a chamada concorrência desleal, ser promovida pelo próprio Estado;
d) a instituição terá necessariamente que deter reputação ético-profissional, que equivaleria ao reconhecimento, pelo mercado, de sua capacitação técnica para execução do objeto do contrato e sua idoneidade, não se confundindo com a notória especialização, mencionada na hipótese de inexigibilidade do art. 25, da Lei de Licitações;
e) existência de nexo entre a es pecialidade de pesquisa, ensino ou finalidade da instituição com o objeto que a Administração pretende contratar;
f) vinculação personalíssima da instituição contratada com a execução direta do objeto do contrato, vedada a caracterização ou subcontratação;
g) na hipótese da finalidade de desenvolvimento institucional, este não pode ser interpretado de maneira genérica, mas, sim, de interesse público, que promova o bem estar social tutelado pelo Estado, não se prestando ao atendimento da satisfação de apenas um grupo da ser beneficiado, isto é, dever ser indissociável do interesse público sob responsabilidade e dever do Estado, constitucionalmente estabelecido. (sem realces no original)
Em tempo, importa citar excerto do Acórdão TCU nº 2.448/2007 - Segunda Câmara. Ipsis verbis:
Quanto à expressão `dedicação à pesquisa, ao ensino e ao desenvolvimento institucional¿, acrescenta o responsável que segundo o mesmo autor na obra supracitada, deve-se observar o seguinte:
`as três expressões são muito abrangentes, não identificando com precisão o objeto da pesquisa, do ensino e do desenvolvimento institucional, permitindo até inferências que só terão validade se contrastadas com o interesse público¿. (grifos acrescidos)
Superadas essas ponderações, vale mencionar que o Conselho Nacional de Justiça, por meio do indigitado Pedido de Providências nº 0006361-43.2012.2.00.0000, destacou que "o tema não está pacificado, haja vista que muitos órgãos da Administração Pública realizam a contratação por dispensa de licitação", no entanto, encaminhou a seguinte proposta de recomendação. Ipsis verbis:
Por fim, recomendo aos nossos Tribunais que não promovam a dispensa de licitação (hipótese anômala de contratação com a Administração Pública), nos casos de concurso para outorga de delegação de notas e registros ou de outros cargos vinculados ao Poder Judiciário, de modo a prestigiar o interesse público e permitir que a Administração Pública, mediante a materialização dos princípios administrativos, escolha, efetivamente, a proposta mais vantajosa, impedindo pretensa legitimação da contratação direta com base no multicitado art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93. (negritos e sublinhados no original)
Já no que pertine o inciso VIII do art. 24, da multicitada lei, o ilustre Diógenes Gasparini, interpõe:
A validade dessas aquisições somente se verificará se a contratação for com órgão ou entidade que integra uma dessas pessoas públicas, ainda assim, se criada antes do Estatuto federal Licitatório para esse fim específico, ou seja, para fornecer-lhes bens e lhes prestar serviços. De sorte que se também prestar serviços ou produzir bens para outrem ou se não for integrante da entidade que deseja seus bens e serviços, não se enquadra na hipótese examinada, e a licitação será indispensável. Desse modo, a União, por exemplo, necessita de licitação para contratar os serviços de informática, quando a empresa governamental por ela criada também for prestadora desses serviços para terceiros, dado que não foi criada especificamente para lhe prestar dito serviço, mas para prestá-lo a quem por ele se interessar. (...) Se assim não se entender, nega-se vigência à locução "que tenha sido criado para esse fim específico" , e tal procedimento não é indicador de boa técnica de interpretação. Ademais, se ao legislador bastasse a criação do órgão ou entidade, não teria feito a citada explicitação, mas a fez, portanto, deve-se dar a ela a correta interpretação. (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2000). (destaques feitos)
Sobre o tema, insta consignar, a título de observação, que no último concurso público realizado no âmbito deste Tribunal, a contratação não se deu com arrimo naquele dispositivo legal, pelos fundamentos abaixo transcritos:
Vê-se, a partir dessa intelecção, que a origem da entidade deveria ter sido com fim específico para prestação de serviços a quem a criou, ou seja, exclusiva à União. Todavia, a listage m trazida pela dita instituição demonstra que outros concursos foram realizados não só para ela, mas para outros entes públicos, tais como Prefeituras e até entidades de terceiro setor (SESI), fls. 175/178, além do fato do Centro de Seleção e de Promoção de Eventos (CESPE), enquanto órgão da Universidade de Brasília, prestar "serviços à comunicação externa, em especial os relacionados à organização e à realização de concursos públicos, processos seletivos, avaliações educacionais e institucionais, pesquisas em geral, certificação e acreditação, eventos e cursos variados voltados à educação corporativa" , fls. 253/254. (grifos no original)
Portanto, como já fora analisada e vastamente discutida a questão atinente à possibilidade de se utilizar o instituto da dispensa de licitação (art. 24, XIII, Lei 8.666/93) para a contratação de instituição incumbida de realizar o concurso público, cuidaremos de avaliar se encontram presentes os pressupostos legais que autorizem firmar a desejável contratação com o Estatuto do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE.
Para tanto, torna-se necessário analisarmos se o Estatuto do CEBRASPE contempla todos os requisitos exigidos pela lei que permite a Administração Pública firmar o pretenso contrato mediante dispensa de licitação, com vistas à realização de Concurso Público objetivando o preenchimento de cargos e a formação de cadastro reserva para futuro preenchimento dos cargos efetivos desta Corte Eleitoral que eventualmente venham a vagar.
O primeiro quesito a ser identificado concerne à comprovação de que predito Centro de Pesquisa se constitui em instituição brasileira, conforme definida no artigo 1º do Estatuto:
Art. 1º O Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE é pessoa jurídica de direito privado na forma de associação civil, sem fins lucrativos, com sede e foro em Brasília/DF, no local S.G.A.S. 915, bloco B, sala 306, CEP 70.340-150, Brasília - DF, e regido pelo presente Estatuto, pela Lei nº 9.637/98, para fins de qualificação como organização social, e subsidiariamente pelo Código Civil, bem como pela legislação que lhe seja aplicável e pelo seu Regimento Interno e regulamentos próprios que tratarão dos procedimentos para contratação de obras, serviços, compras e alienações e do plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade.
O segundo requisito legal que trata da incumbência regimental ou estatutária para a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, também se encontra contemplado no artigo 5º do referido Estatuto.Vejamos:
Art. 5º O CEBRASPE tem por finalidade precípua fomentar e promover o ensino, a pesquisa científica, o desenvolvimento tecnológico e o desenvolvimento institucional, por meio dos seguintes objetivos:
I - promover e realizar estudos e pesquisas nas áreas de ensino, de desenvolvimento tecnológico e de políticas públicas;
II - promover e realizar programas e projetos científicos, tecnológicos, de inovação e de formação de pessoas na área de avaliação e seleção;
III - realizar estudos e pesquisas, desenvolver novas tecnologias e produzir informações e conhecimentos técnicos e científicos relacionados à sua finalidade;
IV - desenvolver atividades de suporte técnico e logístico a instituições públicas e privadas na área de avaliação e seleção;
V - prestar serviços relacionados à sua finalidade, especialmente realizar concursos públicos, processos de seleção, exames, avaliações, certificações, acreditações e correlatos; e
VI - fomentar as atividades de ensino, pesquisa e extensão universitária.
Ainda quanto a este ponto, mister trazer à dicção excerto do voto contido no Acórdão TCU nº 2360/2008 - Segunda Câmara, o qual, de modo diverso do posicionamento defendido pelo Conselho Nacional do Ministério Público (item 19, fl. 477-v), assevera que "... as atividades relacionadas à promoção de concurso público têm pertinência com o desenvolvimento institucional da contratante. Essa afirmação apóia-se no entendimento de que a política de recursos humanos da Administração Pública inicia-se com a seleção, mediante concurso público, de pessoal para provimento dos seus cargos vagos. E o desenvolvimento institucional da Administração depende, dentre outros fatores, da qualificação do pessoal selecionado, que deve atender, desde o princípio, às necessidades da Administração contratante. Portanto, não há como dissociar o desenvolvimento institucional do objeto realização de concurso público" (item 18). (destaques nossos)
O terceiro requisito, o qual veda que a instituição a ser contratada tenha fins lucrativos, se comprova pelo disposto não apenas no indigitado artigo 1º, mas também pelo teor do artigo 12, inciso I e §§§ 1º, 2º e 3º daquele instrumento estatutário:
Art. 12. Os recursos financeiros necessários à manutenção do CEBRASPE serão obtidos:
I - por convênios firmados com órgãos e entidades governamentais ou instituições privadas, nacionais ou estrangeiras, para custeio de projetos de interesse social nas áreas relacionadas à sua atividade;
(...)
§ 1º Integram o patrimônio do CEBRASPE os bens e direitos que a qualquer título lhe venham a ser destinados.
§ 2º Os eventuais excedentes financeiros serão obrigatoriamente investidos no desenvolvimento das atividades do CEBRASPE.
§ 3º O CEBRASPE não distribuirá entre os seus associados, conselheiros, diretores ou doadores eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, seja a que título for, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado.
Com relação à outra exigência da lei, concernente à inquestionável reputação ético-profissional, entendemos que tal comprovação, a par de não ser possível por meio de documento específico que ateste tal qualidade, pode ser plenamente constatada mediante análise do arcabouço de informações constantes na proposta de prestação de serviços técnico-especializados, sobretudo pela documentação tendente a demonstrar a experiência na realização de concursos públicos nos últimos anos, fls. 382/395, demonstrando, dessa forma, que a mesma goza de inquestionável reputação ilibada no âmbito da Administração Pública.
Ademais, importa trazer à colação seguinte decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Invoquemos:
(...) dessa forma, não houve ofensa ao disposto no artigo 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93 (Lei 4.717/65, arts. 2º, "c" , parágrafo único, "c" ; e 3º), uma vez que a Fundação Universidade de Brasília (FUB) é instituição nacional sem fins lucrativos que se dedica ao ensino e possui reconhecidas idoneidade, reputação ético-profissional e capacidade na realização de concursos públicos por intermédio do CESPE - Centro de Seleção e Promoção de Eventos, já tendo realizado dezenas de certames para a admissão de pessoal em diversos órgãos e instituições, tais como, a título exemplificativo, o Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Contas da União, o Instituto Nacional do Seguro Social, o Ministério do Trabalho, o Senado, o Ministério Público do Estado de Pernambuco, a Câmara Legislativa do Distrito Federal e o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, dentre outros, todos com dispensa de licitação na forma do dispositivo legal acima referido. (AC 01000845523/DF) (grifos acrescidos)
Portanto, analisando a documentação apresentada pelo Estatuto do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE, visualizamos, s.o.j., atendimento aos requisitos para a contratação direta, com supedâneo no art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93.
Resta informar, outrossim, que a Lei nº 8666/93, no artigo 26, parágrafo único, impõe a forma como deve ser instrumentalizada a dispensa da licitação, estabelecendo outros requisitos a serem obedecidos. Dentre esses, no caso sob exame, aqueles previstos no inciso II (razão da escolha do fornecedor ou executante) e no inciso III (justificativa do preço).
Art. 26 (...)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - (...)
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
No que pertine ao inciso II, destaca-se, primordialmente, que a avaliação da reputação ético-profissional, prevista no inciso XIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 se confunde com as razões que devem ser apresentadas para escolha do fornecedor ou executante. Com relação ao tema, importa registrar a lição de Marçal Justen Filho, no sentido de que "deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade objetiva. Exigem-se as virtudes éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato. Não é possível impugnar a contratação pelo simples fundamento da discordância com a ideologia adotada pelos sujeitos envolvidos na instituição" . (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 6ª Edição, pág. 242).
A motivação para escolha do CEBRASPE, exigência prevista no inciso II do dispositivo legal retro, pode ser aferida pelo teor da Ata da 21ª reunião ordinária realizada pela Comissão do Concurso, fl. 462, a qual se justifica em razão do histórico de contratação na realização de seus concursos anteriores sem nenhuma intercorrência.
Quanto ao inciso III, qual seja, justificativa do preço, denota-se não ser admissível que o contratante, prevalecendo-se da necessidade pública, eleve os valores contratuais. Portanto, deve restar devidamente justificado pela autoridade administrativa que o valor a ser pago pelo Ente Público está dentro do preço de mercado e compatível com o cobrado com os demais clientes da eventual contratada ao adquirirem serviços similares.
Acerca do assunto em comento, insta registrar que, do cojeto dos orçamentos preliminarmente colhidos pela Comissão do Concurso, o valor proposto para a contratação pretendida não se afasta da média praticada no mercado pela instituição concorrente. Vejamos:
Instituição VALOR
CEBRASPE R$ 2.229.826,00
Fundação Carlos Chagas R$ 2.070.000,00
No que permeia aos valores coligidos, impende trazer à baila excerto do voto do Ministro Relator do Acórdão TCU nº 256/2005 - Plenário, nos seguintes termos:
10. Sobre esse tema, e revendo a posição que adotei por ocasião do julgamento do TC 020.732/2003-4 (Acórdão 963/2004 - Plenário), não acredito que o estabelecimento de valores mínimos para os salários mensais infrinja o mencionado inciso X do art. 40 da Lei de Licitações.
11. A proibição estabelecida pela Lei está vinculada ao princípio da indisponibilidade do interesse público, pelo qual o gestor não está autorizado a recusar propostas mais vantajosas à Administração. Ocorre, entretanto, que a vantajosidade não pode ser aferida em todos os casos apenas com base no preço, apesar de ser este, obviamente, o seu indicativo mais preciso. Mais que isso, em alguns casos os itens adquiridos têm seu valor mínimo estabelecido por força de normativos o que lhes torna inaplicável a mencionada regra do art. 40. (evidenciamos)
Nesse sentido, a Comissão de Concurso, por meio da Ata da 21ª reunião ordinária, fl. 462, deliberou nos seguintes termos: "Após análise detalhada a comissão tendo em vista que as duas instituições apresentaram orçamentos de custos semelhantes e ainda qualidades técnicas equiparadas, pugnou pela indicação da empresa CEBRASPE para realização do certame do TRE-GO, considerando o histórico de contratação na realização de seus concursos anteriores sem nenhuma intercorrência".
Postas as considerações retro, esta Unidade de Controle Interno entende, conforme é consabido, que a regra para as contratações no âmbito do setor público seria a obrigatoriedade do prélio licitatório, através do qual, na maioria das vezes, representa um benefício à Administração Pública, pois, com a publicidade do ato convocatório, inúmeras empresas poderiam demonstrar interesse em participar do certame, o que, dada a maior competitividade, possivelmente incorreria em considerável economia ao erário, não se tratando, porém, tal premissa, em verdade absoluta.
Alinhando-se a esse posicio namento, o Conselho Nacional de Justiça recomendou a não promoção de dispensa de licitação visando a contratação de empresa para a realização de concurso público no âmbito do Poder Judiciário, consoante Pedido de Providências nº 0006361-43.2012.2.00.0000, já referenciado neste parecer. Por outro lado, o Controle Externo Federal já deliberou em reiterados julgados no sentido de que a não realização do certame não representaria burla ao processo, desde que, todavia, houvesse observância dos dispositivos permissivos da contratação direta, in casu, art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, uma vez que o elemento motivador de tal dispositivo não se reside na competitividade.
Isso posto, considerando-se que a instauração de procedimento licitatório não representa, necessariamente, fator de garantia para cumprimento da finalidade prevista no art. 3º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, no que tange à obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração, bem como em vista de que ficou comprovada, s.o.j., subsunção do caso em referência à hipótese legal prevista no art. 24, inciso XIII, do citado normativo, esta Coordenadoria não vislumbra óbice, s.o.j., à contratação de empresa - seja o Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE ou a Fundação Carlos Chagas, conforme já examinado por esta Unidade às fls. 185/188-v - para fins de realização de concurso público na Justiça Eleitoral goiana, por intermédio de dispensa de licitação, com fundamento citado dispositivo legal, condicionada, todavia, à comprovação das regularidades fiscal (Receita Federal), trabalhista (FGTS e CNDT) e previdenciária (INSS).
Em tempo, cabe destacar que fica ao alvedrio da autoridade superior, utilizando-se do poder discricionário, definir se a contratação seja ultimada por meio de certame licitatório ou, então, pela via direta.
Por oportuno, caso a Administração superior opte por formalizar o ajuste mediante dispensa de licitação, insta registrar que para a eficácia do ato, deverá ser promovida a ratificação pela autoridade competente no prazo de 03 (três) dias, bem como publicação na imprensa oficial no prazo de 05 (cinco) dias, consoante disposto no artigo 26, caput da lei de licitações.
É o Parecer
À consideração do Coordenador de Controle Interno.
Leonardo Alex de Siqueira
Chefe da Seção de Acompanhamento e Orientação de Gestão
De acordo com o parecer retro, encaminhem-se os autos à Diretoria-Geral.
Coordenadoria de Controle Interno, em Goiânia, aos 27 (vinte e sete) dias do mês de junho de 2014.
José Fernando Alves de Sousa
.jpg)
.jpg)
0 comentários: